Alivios / Intereses sobre Intereses / Créditos de Vivienda

Concepto No. 2002072087-1. Enero 20 de 2003.

Síntesis: Reliquidación y alivios. Créditos de vivienda de interés social - VIS, sistemas de amortización, tasas de interés. Anatocismo; capitalización de intereses.

[§ 006] «(…) solicita información relacionada con un crédito hipotecario de vivienda de interés social y formula algunas inquietudes respecto del mismo.

Sobre el particular, esta Entidad procede a aclarar algunos temas a que se refiere en su consulta, toda vez que las inquietudes en su mayoría se relacionan con solicitud de información de un contrato celebrado con una entidad financiera -cedido a la Central de Inversiones S.A. CISA, la cual no reposa en esta Entidad, dado que de conformidad con las funciones y facultades otorgadas por ley a este Organismo de Control no corresponde a la Superintendencia Bancaria requerir a sus vigiladas la documentación de los contratos que celebran con sus clientes (Art. 325 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Precisado lo anterior y con el fin de absolver algunas de sus inquietudes dentro del ámbito de competencia de esta Entidad, hemos considerado conveniente referirnos a los temas que a continuación se plantean.

1. Celebración de contratos de mutuo entre usuarios y entidades financieras

A este respecto debe tenerse en cuenta en primer lugar que todo convenio o contrato necesita para su nacimiento del acuerdo de voluntades de las partes interesadas en perfeccionarlo. Esa facultad de los contratantes para determinar a su entero arbitrio y sin más restricción el alcance y efectos del negocio que celebran constituye la autonomía de la voluntad privada, principio según el cual los particulares tienen la más amplia libertad para pactar las reglas que más convengan a sus propósitos y regir así los vínculos que entre ellos se creen.

En tal virtud, una de las obligaciones que se deriva del contrato de mutuo celebrado entre una institución financiera y el usuario de crédito y que debe cumplir este último, es la de pagar cumplidamente la obligación, en los términos y condiciones acordados en el respectivo contrato. Por tanto, la mora o retardo en la atención de la misma legitima a la entidad prestamista no solo a cobrar el interés de mora pactado, sino a hacer efectivo el pago a través de los medios establecidos por la ley para el efecto, tales como el cobro prejurídico o el cobro jurídico a través de la iniciación del proceso judicial correspondiente.

Es así como se desarrolla la generalidad de relaciones entre las instituciones financieras y sus clientes. En efecto, la operación de crédito surge de un negocio jurídico cuyas modalidades y contenido las partes han previsto con antelación al desembolso del dinero que se entregará en préstamo. En la práctica las condiciones esenciales y contraprestaciones recíprocas se consignan en un título que preste mérito ejecutivo, del que se valdrá el acreedor en caso de un eventual incumplimiento por parte del deudor, y al cual podrá también acudir este último en defensa de sus legítimos intereses.

Por ello, señala la doctrina: "En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, ella es la que dicta el derecho"¹ y explica que nuestro Código Civil al postular en el artículo 1602 que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes" conlleva como consecuencia lógica que el mismo no podrá "ser destruido sino por un acuerdo unánime de las partes, es decir, por su mutuo disentimiento (mutuum dissensus), o por causas legales. De suerte que, por principio, una de las partes no puede dejar sin efecto la convención que ha contribuido a formar, porque su sola voluntad es insuficiente para ello"².

Precisado lo anterior, le informo que las condiciones (tasa de interés corriente y de mora), características y demás cláusulas que rigen el desarrollo del crédito a que se refiere en su consulta fueron acordadas mutuamente entre la entidad financiera acreedora y usted en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad a que nos hemos referido; por tal razón, deberá remitirse a la documentación en la cual conste el respectivo negocio jurídico con el fin de verificar que el desarrollo del contrato se haya ajustado al acuerdo celebrado.

Ahora bien, en caso de tratarse de controversias o inquietudes que se deriven de las condiciones contractuales estipuladas voluntariamente entre una entidad vigilada o entidades cesionarias de tales créditos como es el caso de Cisa S.A. y los usuarios, compete a la autoridad jurisdiccional dirimir los conflictos que con ocasión de ellas se susciten con sujeción a los lineamientos plasmados en el documento en que se haya instrumentado, dado que son situaciones que escapan de la órbita de competencia de esta Entidad (véase Sentencia C1641 del 29 de noviembre de 2000 de la Corte Constitucional).

2. Procedimiento de reliquidación y alivios previsto en la Ley 546 de 1999

Sobre el tema, resulta pertinente recordar que de conformidad con los artículos 41 y 42 de la Ley 546 de 1999, los abonos por concepto de reliquidación de obligaciones hipotecarias aplicaban a los créditos individuales concedidos para financiar vivienda a largo plazo, que se hubieren otorgado en UPAC o en moneda legal por un establecimiento de crédito y que se encontraran vigentes el 31 de diciembre de 1999, de acuerdo con el procedimiento allí establecido.

En desarrollo de las disposiciones mencionadas, esta Superintendencia expidió la Circular Externa No. 007 del 27 de enero de 2000, mediante la cual se aclararon algunas dudas generadas con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 y se efectuaron unas precisiones en cuanto al régimen de transición allí previsto. Adicionalmente, atendiendo que la citada Ley dispuso el pago por parte del Gobierno Nacional de los mencionados alivios a las entidades financieras a través de la emisión de títulos TES, el numeral 5 del mencionado instructivo dispuso que correspondía a la Superintendencia Bancaria la revisión de las cuentas de cobro de las entidades financieras, imponiendo a ellas el diligenciamiento de la proforma "F.0000-50 Reliquidación de Créditos en UPAC y pesos con UVR".

En este mismo sentido, el artículo 3º del Decreto 249 del 18 de febrero de 2000 modificado en parte por el artículo 2º del Decreto 2221 del 30 de octubre de 2000, señaló: "La Superintendencia verificará que la información allegada por las entidades acreedoras coincidan con los registros contables de las cuentas por cobrar a cargo de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y remitirá a la Dirección General de Crédito Público la información allegada por la entidad".

Atendiendo las anteriores disposiciones y con el propósito de lograr una mayor efectividad en el cumplimiento del numeral 5 de la Circular 007 de 2000, esta entidad expidió la Circular Externa No. 048 del 30 de junio de ese mismo año, mediante la que se impartieron instrucciones a los establecimientos de crédito acerca de la información que debían remitir en la proforma F. 0000-50, creando para el efecto el formato 254, el cual contiene la información individual referente a los créditos de vivienda reliquidados de las entidades vigiladas.

Por esta razón, correspondía a la Superintendencia Bancaria la revisión de las mencionadas cuentas de cobro de las entidades por concepto de los alivios señalados en la ley; en tal virtud, se adjunta el formato 254 de la Circular Externa 048 de 2000 correspondiente a su crédito hipotecario, de acuerdo con el cual el valor del alivio al 31 de diciembre de 1999 efectuado por Bancafé ascendía a la suma de $603.468,9166, advirtiendo que de acuerdo con la revisión efectuada por la Subdirección de Actuaría de esta Entidad el procedimiento de reliquidación se ajustó a las normas legales y a esa fecha su crédito presentaba seis (6) cuotas en mora.

Adicionalmente, le aclaro que sí el deudor beneficiario de los mencionados alivios incurrió en mora de más de doce meses en el respectivo crédito, la ley sancionó tal incumplimiento con la pérdida de los alivios y, por ende, el incremento del valor de la obligación, pues el parágrafo 3º del artículo 41³ de la Ley 546 de 1999, señaló: "Si los beneficiarios de los abonos previstos (…) incurrieren en mora de más de doce (12) meses, el saldo de la respectiva obligación se incrementará en el valor del abono recibido".

3. Créditos de vivienda de interés social en UPAC

Sobre el tema cabe recordar que la Ley 9 de 1989 (Ley de Reforma Urbana), reglamentada por el Decreto 839 de 1989, dispuso que "los créditos que se otorguen para la compra, mejora, construcción o subdivisión de viviendas de interés social no podrán pactarse en signos monetarios distintos a la moneda legal de curso forzoso. Así mismo, deberán reunir las condiciones previstas en el artículo 44 de la presente ley sobre sistema de financiación de vivienda de interés social" (artículo 59).

A su turno, el Decreto 163 de 1990 mediante el cual se intervino la actividad de las corporaciones de ahorro y vivienda y del Banco Central Hipotecario en relación con el crédito destinado a vivienda de interés social reiteró la anterior disposición, prohibiendo expresamente a las citadas entidades otorgar financiación para esta clase de vivienda en unidades de poder adquisitivo constante UPAC (artículo 1º).

Posteriormente, con la expedición de la Ley 3 de 1991, por la cual se creó el sistema nacional de vivienda de interés social y se dictaron otras disposiciones, señaló en el artículo 37 lo siguiente: "El artículo 59 de la Ley 9ª de 1989 quedará así: Los créditos de largo plazo que otorguen las instituciones financieras, para la adquisición, construcción, mejora o subdivisión de vivienda no podrán contener exigencia o contraprestaciones de ningún tipo, salvo las que expresamente autorice la Superintendencia Bancaria para el ahorro contractual de que trata el artículo 122 de la presente ley".

En consecuencia, el artículo 37 de la Ley 9ª de 1991 al sustituir el artículo 59 de la Ley 9ª de 1989, derogó expresamente dicha norma y, por ende, sustrajo del ordenamiento jurídico la normatividad expedida en desarrollo del referido artículo (Decreto 839 de 1989). En cuanto al Decreto 163 de 1990, se surtió la derogatoria tácita en la medida que la Ley 3ª de 1991 reguló íntegramente el tema⁴, más aún si se tiene en cuenta que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la anterior. Para aclarar la vigencia y alcances de las normas citadas, esta Entidad mediante la Carta Circular No. 138 del 2 de noviembre de 2001 reiteró las anteriores consideraciones.

En consecuencia, es claro que la prohibición para las corporaciones de ahorro y vivienda de pactar créditos de vivienda de interés social en UPAC solamente estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 9 de 1991, fecha a partir de la cual fue derogada, facultándose a las citadas entidades para pactar los mencionados créditos en UPAC o en moneda corriente, tal como lo señaló la Superintendencia Bancaria mediante la Circular Externa 040 del 25 de junio de 1991 en la cual impartió instrucciones a las mencionadas entidades para la correcta aplicación de tal normativa, señaló en torno a los sistemas de amortización que, éstos "podrán ser libremente establecidas por las CAV".

4. Sistemas de amortización en créditos de vivienda de interés social y adecuación a la Ley 546 de 1999.

Aclarado en el numeral precedente que los créditos para adquisición de vivienda de interés social podían pactarse libremente por las entidades y clientes en UPAC o en moneda legal sin que se incurriera en ninguna infracción a la ley, nos referimos ahora al tema de los sistemas de amortización.

Sobre el particular debemos manifestar que a partir de la expedición de la Ley 546 del 23 de diciembre de 1999, mediante la cual se regula el nuevo sistema de financiación de vivienda individual a largo plazo, en el numeral 7 del artículo 17 de la citada ley, se le impuso a esta Entidad la obligación de aprobar los sistemas de amortización que debían utilizar las entidades financieras en el otorgamiento de los créditos de vivienda a largo plazo.

Con fundamento en el mandato legal citado, la Superintendencia Bancaria expidió la Circular Externa 068 de 2000⁵, recogida por la Circular 085 de 2000 -hoy incorporada como numeral 5 del Capítulo Cuarto, Título III de la Circular Básica Jurídica-, mediante la cual autorizó con carácter general los sistemas de amortización a los cuales han debido adecuarse todas las obligaciones de vivienda a partir del 15 de septiembre del 2000, y que resultan de aplicación tanto para los créditos que se encontraban vigentes a tal fecha como para aquellos que se otorgaran en adelante, cualquiera sea su destinación esto es para vivienda de interés social o vivienda.

Como consecuencia de lo anterior, en la actualidad se encuentran autorizados cinco sistemas de amortización, de ellos dos corresponden a sistemas de amortización en pesos y los otros tres en Unidades de Valor Real "UVR", cuyas características y condiciones se encuentran detalladas en el citado numeral 5 del Capítulo Cuarto, Título Tercero de la Circular Básica Jurídica - Circular Externa 007 de 1996 proferida por esta Entidad.

Como se observa, por mandato legal a partir del 15 de septiembre de 2000 debieron las entidades vigiladas implementar los correspondientes sistemas de amortización, sin que antes de dicha fecha existiera disposición alguna que les obligara a tener un determinado sistema de amortización o que impusiera a esta Superintendencia la obligación de autorizar los sistemas de amortización a utilizar por parte de ellas en el otorgamiento de créditos de vivienda a largo plazo, pues existía total libertad para que los establecimientos de crédito los diseñaran y adoptaran, debiendo remitir al ente de control únicamente las notas técnicas y los modelos financieros de los mismos.

En consecuencia y teniendo en cuenta que al parecer el crédito a que se refiere en su comunicación fue otorgado por la entidad financiera antes de la vigencia de las normas citadas, deberá tener en cuenta en el primer evento que a partir del 15 de septiembre de 2000 debió adecuarse el crédito para vivienda respectivo a uno de los autorizados por esta Superintendencia, aclarando que existe total libertad para que las entidades financieras adopten uno, dos o todos los planes aprobados sin que sea obligatorio que adopten todos los sistemas autorizados o uno determinado. Por ende, deberá requerir a la entidad el plan de amortización adoptado a partir de la fecha citada para el crédito a que se refiere en su oficio, cuyas características y condiciones financieras aparecen en la Circular antes citada.

Ahora bien, en tratándose de esta clase de créditos, esto es, los otorgados antes de la vigencia de la Ley 546 de 1999 y sin perder de vista, como ya se expresó, que antes de la citada ley no correspondía a esta Superintendencia, autorizar los planes o sistemas de amortización que utilizaban las entidades en el otorgamiento de los créditos de vivienda, deberá solicitar a la entidad financiera acreedora respectiva las características financieras del plan de financiación acordado con el deudor, así como copia del contrato de mutuo, con el fin de determinar las condiciones del mismo antes del 15 de septiembre de 2000.

Con base en todo lo expuesto, era un mandato legal imperativo el que la entidad acreedora o cesionaria -en este caso- modificara el sistema de amortización de su crédito de vivienda de interés social a uno de los aprobados por esta Entidad, advirtiendo como ya se expresó que la adecuación a alguno de los sistemas sean estos en UVR o en pesos, se hace de acuerdo con los que ofrezca libremente la entidad, así como al estudio previo de la capacidad de endeudamiento, monto de crédito, plazo, ingresos del deudor etc, que debe hacer la entidad antes de escoger uno de los planes de amortización ofrecidos, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 2 del Capítulo Cuarto, Título Tercero de la Circular Básica Jurídica - Circular Externa 007 de 1996 proferida por esta Entidad.

5. Tasa de interés en el caso de créditos para la financiación de vivienda de interés social.

Respecto de la tasa de interés para los créditos destinados a financiar vivienda de interés social, el parágrafo del artículo 28 de la Ley 546 de 1999 señaló: "Para toda la vivienda de interés social la tasa de interés remuneratoria no podrá exceder de once (11%) puntos durante el año siguiente a la vigencia de la presente ley".

De acuerdo con el citado artículo, por mandato del legislador todos los créditos otorgados para financiar vivienda de interés social sin excepción alguna, debían ajustarse a dicha tasa, esto es al once por ciento 11% sobre la UVR, durante el período comprendido entre el 23 de diciembre de 1999 y el 23 de diciembre de 2000.

Posteriormente, la Junta Directiva del Banco de la República en la Resolución Externa 20 del 22 de diciembre de 2000 señaló la tasa máxima de interés remuneratorio de los créditos destinados a la financiación de vivienda de interés social, en los siguientes términos: "(...) la tasa de interés remuneratoria de los créditos denominados en UVR para financiar la construcción, mejoramiento y adquisición de vivienda de interés social se mantendrá igual a la prevista en la Ley 546 de 1999, es decir no podrá exceder de once (11) puntos porcentuales adicionales a la UVR.

Para los créditos denominados en pesos a tasa nominal fija, la tasa máxima de interés remuneratoria será equivalente a once (11) puntos porcentuales, adicionados con la variación de la UVR de los últimos 12 meses vigente al perfeccionamiento del contrato".

En consecuencia, vencido el término de un año señalado en la ley, su crédito debió ajustarse a la citada tasa de interés señalada en la resolución transcrita, dado que a partir de la misma, existe un límite máximo al que se encuentran sujetas las entidades financieras en el otorgamiento de los mencionados créditos destinados a la financiación de vivienda de interés social.

6. Anatocismo

En punto a la figura del anatocismo, conviene señalar que en materia civil, el cobro de intereses sobre intereses es una estipulación que se encuentra prohibida por el artículo 2235 del código de la materia, en armonía con lo previsto en el artículo 1617, numeral 3 de la misma codificación. Igual tratamiento ha recibido en el campo mercantil salvo por dos excepciones conforme a las cuales resulta viable esta modalidad de cobro de réditos sobre intereses pendientes.

Es así como en los términos del artículo 886 del Estatuto Mercantil, "los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos". Bajo esta disposición, el Gobierno Nacional mediante Decreto 1454 de 1989, artículo 1º consideró que la expresión intereses pendientes o atrasados se refería a "aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente".

De acuerdo con las normas citadas, es del caso aclarar que sólo resulta jurídicamente viable que los intereses pendientes produzcan intereses, cuando exista previamente una demanda judicial a partir de cuya fecha se causarían los mismos o, en su defecto, un acuerdo posterior al vencimiento de la obligación, siendo requisito sine qua non que, en uno u otro evento, los intereses se deban con una anterioridad de por lo menos un año.

Siguiendo el principio general indicado, la Ley 546 de 1999 en su artículo 19 prohibió el cobro de intereses sobre intereses al señalar que en materia de créditos de vivienda cuando se pacten intereses de mora solamente podrán cobrarse sobre las cuotas vencidas; por ende, tales créditos no podrán contener cláusulas aceleratorias que consideren vencido el plazo total de la obligación hasta que se presente la demanda judicial o se someta el incumplimiento a la justicia arbitral según la respectiva cláusula aceleratoria.

Así las cosas, le informo que a partir de la Ley de Vivienda, existe norma legal que expresamente prohíbe la existencia de tal figura en los créditos de vivienda.

7. Capitalización de intereses

Sobre esta materia, conviene manifestar que la Ley 546 de 1999, prohibió la figura de la capitalización de intereses; en tal sentido, el parágrafo del artículo 17 de la mencionada ley autorizó a los establecimientos de crédito, "para otorgar créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana, siempre que tales operaciones de crédito se otorguen con una tasa fija de interés durante todo el plazo del préstamo, los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses y se acepte expresamente el prepago, total o parcial, de la obligación en cualquier momento sin penalidad alguna (...)" (se resalta).

Acorde con lo anterior, se observa que la citada Ley prohibió expresamente la figura de la capitalización de intereses, normatividad que rige a partir del 23 de diciembre de 1999, fecha en la cual ésta fue promulgada. En efecto, por disposición del parágrafo del artículo 1° de la mencionada ley, reiterado en el parágrafo del artículo 17 de la misma, en el caso de créditos para financiación de vivienda los sistemas de amortización no pueden contemplar capitalización de intereses.

En consecuencia, la figura de la capitalización de intereses en materia de créditos de vivienda constituyó una práctica legalmente permitida hasta el 23 de diciembre de 1999, fecha a partir de la cual no puede ser acordada en esta modalidad de créditos. No obstante lo anterior, es pertinente aclarar que en estas obligaciones es viable la actualización del capital con la Unidad de Valor Real -UVR-, y así lo señala la Corte Constitucional cuando al referirse al numeral 2 del artículo 17 de la Ley 546 de 1999, en Sentencia C-955 del 26 de julio de 2000, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, expresa: "Esta parte de la disposición es exequible siempre y cuando se entienda que lo que debe ser objeto de actualización son los saldos insolutos, a medida que se paguen las cuotas por el deudor, amortizando en ellas desde el principio a capital, como en esta Sentencia se prevé.

Por otra parte, en las cuotas mensuales, si así lo quiere el deudor, se irá pagando la corrección por inflación a medida que se cause, evitando así que se lleve a capital. Para el efecto, el deudor puede dirigirse a la entidad financiera y solicitarle que le cotice en las facturas correspondientes los ajustes por inflación en la medida en que se van causando. Y puede, desde luego, modificar estas instrucciones en la oportunidad anual que para pedir reestructuración de su crédito contempla el artículo 20 de la Ley acusada.

En caso de que el deudor no lo exprese así, los saldos ajustados por la inflación incluirán la corrección ya causada pero no pagada en las cuotas»

1 Alessandri, A. y Somarriva, M. Derecho Civil, Contratos. Tomo I. Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1988, pág. 27.

2 Ospina Fernández, G. y Ospina Acosta, E. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición Actualizada. Temis, Bogotá, 1998, pág. 318.

3 La misma disposición se reitera en el parágrafo 1º del artículo 42 de la Ley 546 de 1999.

4 Artículo 71 Código Civil.

5 La Circular Externa 068 de 2000 autorizó con carácter general los sistemas de amortización "(…) los cuales a partir del 15 de septiembre de 2000 constituyen los únicos aprobados para utilización de las entidades vigiladas en el sistema de crédito de vivienda a largo plazo y deberán aplicarse tanto para créditos que se encontraban vigentes a tal fecha como para aquellos que se otorguen en adelante".