Superintendencia Bancaria

Concepto No. 2000023915-3. Noviembre 15 de 2000.

Síntesis: Función de policía administrativa*.

[034] «1.- Sobre el particular, sea lo primero manifestar que examinado el marco normativo vigente en torno a las facultades asignadas a esta entidad (Decreto Ley 663 de 1993) no se encuentra función alguna relacionada con el mantenimiento del orden público como autoridad de policía, vale decir, con la finalidad, características y modalidades propias de la actividad ejercida por la Policía Nacional como cuerpo armado¹, o de aquellas que conforme a nuestra Carta Magna están en cabeza del Presidente de la República, el Gobernador o el Alcalde (arts.189 num. 4, 303 inciso primero y 315 numeral 2), dada su condición de autoridades públicas administrativas.

Al respecto debe precisarse que el poder de policía comprende distintas manifestaciones del Estado encaminadas a limitar, regular o restringir los derechos y libertades con la finalidad de preservar el orden público, potestades que van desde las regulaciones generales hasta aquellos actos materiales de fuerza o de coerción que normalmente ejercen las autoridades públicas antes mencionadas, enmarcándose allí también las funciones desarrolladas por las Superintendencias como organismos encargados de la inspección y vigilancia de las actividades mercantiles.

En este sentido resulta oportuno transcribir lo señalado por la comentarista Claudia Jiménez Jaramillo² respecto de la naturaleza de las facultades de represión administrativa ejercida por los organismos de vigilancia y control, así como de la noción de policía administrativa, conforme a los pronunciamientos efectuados por nuestras Altas Cortes:

"En cuanto al fundamento constitucional de la facultad sancionatoria de la administración, la jurisprudencia colombiana habla de "policía administrativa" no sólo en cuanto al orden público clásico protegido normalmente por el juez, sino con respecto a otros órdenes particulares extendidos a todos los sectores sociales (salud, economía, audiovisual), competencia de autoridades administrativas fuertemente especializadas. Esto ha abierto la vía a la represión administrativa moderna, entendida como "un género de actividades de la administración pública en virtud de la cual se regulan las libertades o reglamentan los derechos en general para armonizar su ejercicio con el interés general (...). Surgen así las "policías especiales", a cargo normalmente de superintendencias: así podrá hablarse de policía sanitaria, policía de seguridad privada, policía financiera, etc." . Aquí, la facultad sancionatoria sólo es la manifestación más importante de la misión de vigilancia y control de las autoridades de policía especial.

Las Superintendencias son consideradas entonces como organismos de policía administrativa económica, cuya misión es la promoción y el control preventivo y represivo de un sector determinado. El Consejo de Estado, en una jurisprudencia reiterada así lo reconoce ( ... ) ³.

Es claro que la jurisprudencia colombiana fundamenta la facultad represiva de las Superintendencias en su función de policía. La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre este tema: en un primer tiempo, determinó materialmente la noción de policía administrativa y judicial, para luego diferenciar de forma orgánica las distintas autoridades de policía. En cuanto a la policía administrativa, la única que interesa a este análisis, el juez constitucional constata la diferencia entre "poder", "función" y "actividad". Así:

La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma diversas formas: de un lado se ejerce mediante la expedición de regulaciones generales como los reglamentos (poder); de otro lado, supone la expedición de actos jurídicos concretos como la concesión de una autorización (función); y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función (actividad). Por eso la doctrina ha solido distinguir entre poder, función y actividad de policía. La Corte Constitucional comparte y reitera aquí la distinción realizada (...).

De tal manera que el "poder de policía" es de carácter normativo, legal o reglamentario, ejercido principalmente por el Congreso y de manera subsidiaria por ciertas autoridades administrativas; la "función de policía" está subordinada al poder de policía y se ejerce por las autoridades administrativas de policía, como el Presidente; y la "actividad de policía" es estrictamente material y no jurídica, subordinada al poder y a la función ejercida por los representantes del Estado en las colectividades locales y sus cuerpos uniformados. Según los términos de la jurisprudencia colombiana, a las Superintendencias corresponde entonces el ejercicio de la "función de policía administrativa" y excepcionalmente del "poder de policía". Lo que significa que se trata de organismos que disponen de los medios necesarios para el cumplimiento de las misiones del Estado, determinadas por la ley. Junto a sus facultades de mando, gestión y reglamentación, la facultad de sanción de las autoridades administrativas hace parte de los instrumentos propios de la función de policía y constituye el mecanismo coactivo para hacer respetar las normas aplicables a cada sector".

2.- Con fundamento en lo expuesto se observa que conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993, en adelante EOSF) la Superintendencia Bancaria como "autoridad de policía administrativa" y dada su condición de organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora (facultades que constitucionalmente están asignadas al Presidente de la República, según se establece en el artículo 189, numeral 24 de la Carta) con el fin de cumplir los objetivos fijados en la ley ⁴.

A ese propósito la Superintendencia cuenta con una amplia gama de potestades que abarcan desde medidas administrativas de carácter preventivo hasta las sancionatorias e incluso de carácter coercitivo como acaece, por ejemplo, con la toma de posesión de entidades vigiladas, como se contemplan fundamentalmente en el artículo 326 del EOSF. En efecto, en dicha disposición se consagran en forma amplia y expresa las facultades que ella ostenta en materia de instrucción, autorización, certificación y publicación, de prevención y sanción, así como de supervisión, inspección y vigilancia respecto de sus entidades vigiladas.

En torno al alcance de las facultades de inspección, vigilancia y control que ejercen las superintendencias y, en particular, la Bancaria, expresó el Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 1999⁵ lo siguiente:

"En desarrollo de lo establecido en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución, al Presidente de la República le corresponde "Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público. Así mismo, sobre entidades cooperativas y las sociedades mercantiles". Dichas atribuciones son ejercidas por conducto de las Superintendencias, Bancaria y de Sociedades, entre otras.

Al respecto, los artículos 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y 83 a 85 de la Ley 222 de 1995, definen y enumeran las funciones de "inspección,vigilancia y control" de las citadas superintendencias.

En efecto, la "inspección" consiste en la atribución para solicitar, confirmar y analizar la información requerida sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa, de los entes vigilados, así como la práctica de investigaciones administrativas a dichos entes.

La "vigilancia", que debe ejercer permanentemente, se concreta en velar que los vigilados, en su formación, funcionamiento y en desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.

Y el "control" está referido a ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de los entes vigilados".

3.- De otra parte, la Superintendencia ostenta, como atribución excepcional, el carácter de juez a efectos de resolver controversias entre las entidades vigiladas y sus clientes, para lo cual la ley determinó tanto el alcance restrictivo de dicha facultad excepcional como el procedimiento aplicable6. En efecto, conforme a lo establecido por el artículo 146 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 51 de la Ley 510 de 1999, tal potestad se consagró en los siguientes términos:

"Atribución excepcional de competencia a la Superintendencia Bancaria. En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, los clientes de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria podrán a su elección someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre ellos y las instituciones financieras y entidades aseguradoras -sobre las materias a que se refiere el presente artículo- para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez .

En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Bancaria podrá conocer de las controversias que surjan entre los clientes y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión del ejercicio de la actividad financiera, aseguradora o previsional

Sin perjuicio de lo anterior, sólo podrán someterse a dicha competencia jurisdiccional los asuntos sin cuantía determinable y aquellos cuyo valor no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes mensuales.

Con todo, la Superintendencia Bancaria no podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo. Tampoco podrán ser sometidas a su competencia acciones de carácter penal, sin perjuicio de la obligación de informar y dar traslado a la jurisdicción competente de eventuales hechos punibles de los cuales tenga conocimiento, en cuyo caso el trámite ante la Superintendencia quedará sujeto a prejudicialidad (...)" (Negrilla extratextual).

4.- Se observa, entonces, que la Superintendencia Bancaria ostenta en la actualidad tanto la condición de autoridad de inspección y vigilancia del sector financiero y asegurador así como la de juez de carácter excepcional para resolver controversias entre las entidades vigiladas y sus clientes, sin que al respecto cuente con atribuciones propias de una "autoridad de policía" para el mantenimiento del orden público en los términos inicialmente señalados en el presente escrito, vale decir, consistentes en operaciones o actos de coerción material o de uso de la fuerza, que es al parecer el tema objeto de sus inquietudes.

No obstante, con el fin de materializar y hacer efectivas las atribuciones que constitucional y legalmente a ella le corresponden requiere de la colaboración de otros órganos del Estado7 o de autoridades públicas (v. gr. jueces, inspectores de policía, policía nacional), tal como acaece cuando la Superintendencia Bancaria adopta medidas cautelares respecto de aquellas personas que ejercen actividades propias de las instituciones vigiladas (art. 108 EOSF); efectúa la toma de posesión de instituciones vigiladas y requiere, eventualmente, del apoyo de la fuerza pública (arts. 113 a 117 del EOSF y arts. 19 a 27 de la Ley 510 de 1999); investiga a personas que capten en forma masiva y habitual dineros del publico (art. 208 EOSF); requiera hacer efectivas las sanciones pecuniarias impuestas; ejerza facultades de supervisión mediante las cuales practique visitas de inspección, adelante averiguaciones o requiera obtener información probatoria o testimonial en los términos indicados por el numeral 4 del artículo 326 del EOSF; y, en general, aquellas otras que se deriven de los poderes disciplinarios y ordenadores del proceso cuando la Superintendencia Bancaria actúe excepcionalmente como juez».

¹ Ello en tanto la Policía Nacional tiene como fin primordial "(...) el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (art. 218 Constitución Política).

² Represión administrativa y organismos de vigilancia y control. Análisis de derecho comparado colombo-francés, en Revista Contexto No. 8, Agosto de 2000, Publicación del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia.

³ La comentarista se refiere fundamentalmente a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de diciembre 7 de 1990. Exp. 2463. Magistrado Ponente Jaime Abella Zárate, en la que se reconoce a la Superintendencia Bancaria el carácter de policía administrativa respecto de las entidades financieras. Así mismo, se refiere a que esta entidad en oficio OJ-314 de septiembre 20 de 1984 (Boletín Superbancaria No. 81) se autocalificó de tal.

4 Los objetivos que debe cumplir la Superintendencia Bancaria son los establecidos en el artículo 325 del EOSF, modificado por el artículo 35 de la Ley 510 de 1999.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Daniel Manrique Guzmán. Expediente No. 8971. Compilado en Jurisprudencia Financiera 1999. Superintendencia Bancaria. Pág. 350.

⁶ El procedimiento aplicable para el ejercicio de esta actividad excepcional en materia jurisdiccional se regula en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, esto es "(...) el previsto en la Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del Proceso Verbal Sumario consagradas en el procedimiento civil".

⁷ Ello en cumplimiento del mandato constitucional establecido en el inciso 2º del artículo 113 de la Carta según el cual "los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines".