Prácticas Inseguras

Concepto No. 2000058008-1. Agosto 23 de 2000.

Síntesis: Débito de cuenta corriente sin autorización del cliente.

[027] «Sobre el particular, importa destacar que en el Título II, Capítulo Primero, numeral 3.6 de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) expedida por esta Superintendencia, se consagran las prácticas inseguras en operaciones realizadas con tarjetas de crédito, en los siguientes términos:

"3.6. Prácticas inseguras

De conformidad con las facultades concedidas por el literal a) del numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se califican como inseguras las siguientes prácticas:

(...)

Es igualmente práctica insegura aquella adoptada por algunas entidades emisoras de tarjetas de crédito según la cual se envía a los tarjetahabientes, junto con el extracto mensual, un volante dentro del cual se les anuncia que recibirán próximamente una determinada revista o publicación impresa, por suscripción, con cargo a su cuenta. La respuesta que debe dar el cliente, según esta forma, debe ser negativa para no recibir el ofrecimiento, porque de lo contrario automáticamente se considera aceptado el recibo de la publicación y, obviamente, la suscripción.

Al respecto debe aclararse que, al tenor de lo señalado en el artículo 1464 del Código Civil, el consentimiento consiste en "(...) el concurso real de las voluntades de dos o más personas (...)", luego como principio básico de toda convención, solamente estaremos en su presencia en la medida en que "(...) todas y cada una de las personas han manifestado sus voluntades convergentes hacia un mismo querer (in Idem pactum consensus), lo que supone, a lo menos, la sucesión de dos actos simples: La propuesta y la aceptación. Es necesario que uno de los interesados proponga a otro u otros la celebración de la convención y que éste, a su turno, manifieste que está de acuerdo con tal propuesta y que adhiere a ella. Así el encuentro y la unificación de la propuesta y su aceptación es lo que genera el consentimiento" (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA AGOSTA, Eduardo "Teoría General de los actos o Negocios Jurídicos". Editorial Temis, Bogotá 1980. Pag. 150);

Ahora bien, el punto de interés radica en lo relacionado con la aceptación, que por ningún motivo puede ser presumida -en principio- por el oferente, ni subsanada por éste, habida cuenta que la Ley Mercantil la presupone, de manera obvia, en cabeza de su destinatario. Resulta necesario e imprescindible el pronunciamiento de aceptación del negocio que se ha propuesto, como quiera que existe incompatibilidad para entender en un momento dado el silencio del destinatario como una manifestación positiva para cobrar vida como negocio jurídico.

Nuestra legislación admite, en principio, solo la aceptación expresa (artículo 850 del Código de Comercio), verbal, si la oferta es verbal, escrita si así es el ofrecimiento (artículo 851 C. Co.).

De manera singular se admite que "(...) la aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto (...)", siempre y cuando el oferente tenga conocimiento de tal hecho durante el término de la oferta (artículo 854 del Código de Comercio).

El silencio, entendido por Messineo, como "comportamiento equívoco y neutro", no constituye por regla general actitud vinculante para quien lo guarda. En el derecho privado no rige el viejo aforismo romano "qui tacet consentire videtur", o sea, quien calla otorga. Predomina por el contrario el de que quien calla, simplemente calla. Así pues, se insiste, nuestro Derecho Mercantil se plegó a la fórmula francesa según la cual para la manifestación del consentimiento necesario en los contratos no basta no decir no; es necesario decir SI. (CFR CANCINO RESTREPO, Fernando "Estudios de Derecho Privado" Editorial Temis Bogotá 1979. Pag. 84)".

En relación con el débito en la cuenta corriente se considera que son aplicables los criterios atrás expuestos, en el sentido de que es necesario el consentimiento expreso del titular para realizarse el correspondiente cargo, máxime cuando en dicho depósito sólo es posible debitar sumas de dinero por los conceptos previamente estipulados en el contrato.

Así las cosas, en el caso bajo estudio será indispensable el pronunciamiento manifiesto de la aceptación del negocio propuesto a fin de realizar el cargo correspondiente en la cuenta corriente o en la tarjeta de crédito, pues de lo contrario se incurriría en desconocimiento del instructivo expedido por esta entidad».