Mercado Cambiario

Concepto No. 2000049654-1. Agosto 16 de 2000.

Síntesis: Operaciones que se deben canalizar a través del mercado cambiario. Control de cambios. Inversiones colombianas en el exterior.

[024] «1. Control de Cambios

Para ilustrar el primer aspecto planteado en su escrito, según el cual ya no existiría en el país un control de cambios, resulta pertinente referirnos brevemente a la evolución reciente del régimen cambiario colombiano.

Podemos anotar inicialmente que el Decreto 444 de 1967, que rigió hasta junio de 1991, establecía un severo régimen cambiario basado en el monopolio de las divisas en el Banco de la República, un control previo de todas las operaciones con divisas y severas multas a los infractores. Dicho esquema de control fue sustancialmente modificado con la Resolución 55 de 1991 de la antigua Junta Monetaria, expedida con base la Ley 9ª del mismo año, ley marco en cambios internacionales, normativa que acabó con el anotado monopolio del Banco de la República e incluso reconoció la posibilidad de una libertad en materia de divisas si así lo disponía la autoridad administrativa.

En efecto, el artículo 7º de la citada Ley 9ª señala que "será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad autorizada, el Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a los propósitos contenidos en el artículo 2º de esta ley".

Desde que entró en vigencia la citada ley marco se han expedido cuatro resoluciones contentivas del régimen de cambios internacionales: las Resoluciones 55 y 57 de la extinta Junta Monetaria y las Resoluciones Externas 21 de 1993 y 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, estatutos que han desarrollado los preceptos fundamentales previstos en la mencionada Ley 9ª.

Ahora bien, en relación con el concepto de "control de cambios" expresa la tratadista María Lugari: "Vulgarmente se identifica el Control de Cambios con las restricciones cambiarias, con las limitaciones impuestas por los gobiernos a los cobros y pagos con el extranjero. Sin embargo, el concepto técnico de Control de Cambios es más amplio puesto que abarca tanto tales restricciones como los meros controles en sentido estricto, que no restringen las operaciones sino que se limita a regularlas imponiendo determinados trámites y mecanismos con fines de vigilancia y conocimiento estadístico.

Señalados el significado y la extensión del control a los cambios internacionales, en sentido amplio puede entenderse como la manifestación soberana del Estado sobre los actos y transacciones que envuelven moneda extranjera, la dirección, el ordenamiento de los medios de pago internacionales de un país y de todos los activos que componen sus reservas internacionales, así como de la salida y el ingreso al país de moneda nacional" ¹.

Considerando el señalado criterio, estimamos que las citadas normativas y particularmente el Estatuto Cambiario vigente desde el pasado 11 de mayo, es decir la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, no han eliminado el control de cambios en Colombia. Ciertamente, si bien no se ha adoptado un sistema rígido, existe un control a determinadas operaciones en moneda extranjera que deben ser canalizadas a través de ciertos intermediarios expresamente señalados por el mismo régimen y respecto de las cuales deben observarse procedimientos específicos.

Tales operaciones, que deben ser canalizadas obligatoriamente a través del mercado cambiario, y aquellas que no lo son, constituyen un esquema dual o de doble mercado en el que de una parte se establece un control a determinadas transacciones pero en el cual igualmente se reconoce la libertad de tenencia, posesión y negociación de las demás divisas.

Otros aspectos previstos en el actual régimen permiten advertir que en manera alguna se ha eliminado el control cambiario. Por ejemplo: se mantiene un control estadístico de las operaciones efectuadas a través de los intermediarios del mercado cambiario, los cuales deben reportar periódicamente al Banco de la República sobre las transacciones realizadas; se establece un plazo general de reintegro (6 meses) de las divisas provenientes de operaciones del mercado cambiario; existe una regulación particular para determinadas operaciones (importación y exportación de bienes, endeudamiento externo, inversiones, avales y garantías en moneda extranjera, operaciones de derivados, etc.); se autoriza la realización de determinadas operaciones de cambio a los intermediarios del mercado cambiario estableciéndose un régimen de obligaciones especiales a cargo de dichas entidades; se restringe la utilización de las divisas recibidas por los residentes por operaciones que no deben canalizarse a través del mercado cambiario.

Ahora, entre las principales modificaciones introducidas por el nuevo Estatuto Cambiario contenido en la citada Resolución Externa 8 de 2000, se encuentra la prevista en el segundo inciso del artículo 75, relativa a la posibilidad de que los residentes en el país compren y vendan divisas en el país de manera profesional, previa inscripción en el registro mercantil. Señala el inciso final de dicha disposición:

"Los residentes en el país podrán comprar y vender divisas de manera profesional. Dicha actividad podrá realizarse previa inscripción en el registro mercantil. Quienes realicen esta actividad deberán suministrar la información y la colaboración que requieran las autoridades competentes, en especial la Fiscalía General de la Nación o la Unidad de Información y Análisis Financiero, para efectos de la prevención de actividades delictivas y de lavado de activos".

De tal forma, si bien el citado precepto permite a los residentes en el país comprar y vender divisas de manera profesional, actividad antes restringida a los intermediarios del mercado cambiario, no puede entenderse que esa medida implique la eliminación del control cambiario, el cual, como señalamos, permanece sustentado en diversas disposiciones de dicho régimen.

2. Cuentas corrientes en el exterior

La Ley 9ª de 1991, ley marco en materia de cambios internacionales, establece en el artículo 10 la posibilidad de que los residentes en el país tengan cuentas corrientes en moneda extranjera para las operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario, al establecer:

"Artículo 10. Para las operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario, podrá admitirse la negociación y tenencia de divisas en forma directa en el exterior, mediante mecanismos tales como los de compensación o de cuenta corriente, para lo cual se dictarán las regulaciones necesarias".

A ese respecto es oportuno comentar que el Estatuto Cambiario (Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República) establece algunas operaciones que deben ser canalizadas obligatoriamente a través del mercado cambiario, a saber:

"Artículo 7. Operaciones. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados".

Ahora bien, el citado Estatuto Cambiario permite que los residentes en el país constituyan depósitos en divisas en cuentas corrientes en el exterior, al tenor de lo previsto en el artículo 55:

"Artículo 55. Autorización. Los residentes en el país podrán constituir libremente depósitos en cuentas corrientes en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes en el país que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario.

Con cargo a los recursos depositados en estas cuentas se podrá efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario conforme al artículo 7º de esta resolución. Los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas también se podrán utilizar para los mismos propósitos.

Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las normas tributarias aplicables".

Se aprecia, por lo tanto, que el régimen cambiario permite a los residentes en el país tener tres clases de cuentas corrientes en moneda extranjera en el exterior "para las operaciones de cambio que deban canalizarse a través del mercado cambiario o cuentas de compensación, para las operaciones internas que deban pagarse en moneda extranjera y para las divisas que no deben ser transferidas o negociadas por medio de este mercado y cuya tenencia, negociación y posesión es libre" ².

3. Contratación de seguros con entidades extranjeras

El artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prohibe expresamente la celebración en el territorio nacional de operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia, o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas.

Además, el numeral 1 del artículo 188 del citado Estatuto Orgánico establece en los siguientes términos la restricción al aseguramiento en el exterior:

"1. Cuando se tomen seguros sobre los barcos, aeronaves y vehículos matriculados en el país y los bienes situados en territorio colombiano, éstos deberán contratarse con compañías legalmente establecidas en Colombia o con entidades aseguradoras del exterior previa autorización que, por razones de interés general, imparta la Superintendencia Bancaria. Al mismo principio estará sujeto el aseguramiento de los residentes en el país, en cuanto a sus personas o sus responsabilidades, salvo que se encuentren en viaje internacional y sólo por el período de duración de dicho viaje".

Sobre el citado régimen expresó esta Superintendencia en anterior oportunidad:

Las sanciones de orden administrativo que puede imponer esta Superintendencia con base en la norma transcrita (art. 39 EOSF) (sin perjuicio de las sanciones de carácter penal), están dirigidas a las personas que promuevan o coloquen seguros de compañías extranjeras no autorizadas y se definen en función de la condición de la persona" ³.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene anotar que el artículo 76 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República admite que las divisas recibidas por los residentes por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario puedan utilizarse para pagar primas por concepto de seguros denominados en divisas de que trata el Decreto 2821 de 1991, y para el pago de obligaciones provenientes de reaseguros con el exterior o para efectuar pagos en el exterior o en el país del valor de los siniestros que las empresas de seguros establecidas en Colombia deban cubrir en moneda extranjera.

Adicionalmente, el parágrafo 2º del artículo 79 de la misma Resolución señala que pueden estipularse en moneda extranjera seguros de vida o los seguros determinados por el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9ª de 1991.

4. Inversiones en el exterior

En relación con este aspecto debemos considerar inicialmente lo previsto en el artículo 17 de la Ley 9ª de 1991:

"Artículo 17. Inversiones y activos existentes en el exterior. Autorízase a los residentes en el país la libre tenencia y posesión de activos en el exterior, siempre y cuando hayan sido poseídos con anterioridad al 1º de septiembre de 1990, o cuando hayan sido adquiridos o se adquieran con divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, las que no estarán sujetas a lo previsto en el artículo 15.

El rendimiento o el valor de liquidación de estas inversiones podrá reinvertirse o utilizarse libremente en el exterior (...)".

Se advierte que la citada ley marco permite que los residentes en el país tengan libremente activos en el exterior según las reglas señaladas y particularmente que sean adquiridas con divisas que no deban ser canalizadas obligatoriamente a través del mercado cambiario.

Por su parte, la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República contempla en el Capítulo VI del Título I las disposiciones sobre inversiones colombianas en el exterior, las cuales transcribimos:

"Artículo 34. Inversiones de capital colombiano en el exterior. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario las divisas por concepto de inversiones de capital colombiano en el exterior, dentro de los límites y condiciones establecidos por el Gobierno Nacional.

Artículo 35. Registro. Las operaciones de que trata esta sección deberán registrarse en el Banco de la República conforme a la reglamentación general que expida la entidad.

Artículo 36. Inversiones financieras y en activos en el exterior. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario las siguientes operaciones, salvo cuando éstas se efectúen en el exterior con divisas que no deban canalizarse a través de dicho mercado:

1. Compra de títulos emitidos o activos radicados en el exterior.

2. Compra con descuento en el exterior de la totalidad o parte de las obligaciones privadas externas, deuda externa pública y bonos o títulos de deuda pública externa. Esta autorización no comprende los préstamos externos contratados o refinanciados en desarrollo de lo previsto por las Resoluciones 33 de 1984 y 36 de 1985 de la Junta Monetaria.

Los documentos de deuda a que se refiere este numeral se podrán convertir en deuda interna, en los términos en que voluntariamente lo acuerden las partes.

3. Giros al exterior originados en la colocación a residentes en el país de títulos emitidos por empresas del exterior y de Gobiernos extranjeros o garantizados por éstos, por parte del emisor o su agente en Colombia, siempre que la respectiva colocación sea autorizada por la Superintendencia de Valores.

Artículo 37. Registro. Las operaciones de que trata esta sección deberán registrarse en el Banco de la República conforme a la reglamentación general que expida la entidad, cuando su monto acumulado sea igual o superior a quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$500.000) o su equivalente en otras monedas".

De otra parte, el Estatuto de Inversiones Internacionales (Resolución 51 de 1991 del Conpes) establece en el Título IV el régimen general de las inversiones colombianas en el exterior, así:

"Artículo 60. Inversión de capital colombiano en el exterior. Se entiende por inversión de capital colombiano en el exterior la vinculación a empresas en el extranjero de activos generados por actividades productivas en Colombia, que no tengan derecho de giro, y la reinversión o capitalización en el exterior de sumas con obligación de reintegro provenientes de utilidades, intereses, comisiones, amortización de préstamos, regalías y otros pagos de servicios técnicos y reembolsos de capital, cuando se haya autorizado dicha reinversión o capitalización.

Artículo 61. Modalidades. Las inversiones de capital colombiano en el exterior en empresas constituidas o establecidas o que se proyecte constituir en el exterior, podrán revestir las siguientes modalidades:

a) Exportación de maquinaria, equipos u otros bienes físicos o tangibles aportados al capital cuyo valor en moneda extranjera no se reintegra al país, conforme a los reglamentos que al efecto expidan los respectivos organismos competentes;

b) Exportación de divisas como aporte directo de capital;

c) Aportes mediante exportación de servicios, asistencia técnica, contribuciones tecnológicas o activos intangibles aportados al capital, cuyo valor en moneda extranjera no se reintegra al país, conforme a las reglamentaciones aplicables;

d) Reinversión o capitalización de sumas con obligación de reintegro provenientes de utilidades, intereses, comisiones, amortización de préstamos, regalías y otros pagos de servicios técnicos y reembolsos de capital;

e) Aportes en divisas provenientes de créditos externos contratados para tal efecto, de acuerdo con las reglamentaciones expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República;

f) La vinculación de recursos en el exterior, aunque ello no implique desplazamiento de recursos físicos hacia el extranjero, y

g) Las modalidades señaladas en los literales a), b) y c) del presente artículo, cuando no se computen como aportes al capital de la empresa.

Parágrafo primero. Se entiende por reembolso de capital, las remesas provenientes del exterior que constituyen una disminución del monto de capital colombiano vinculado a actividades económicas en el exterior.

Parágrafo segundo. Las inversiones de capital colombiano en el exterior cubren el aporte directo o indirecto en empresas constituidas o que se constituyan en el extranjero, la adquisición con ánimo de permanencia de acciones, cuotas o derechos de propiedad de personas residentes en el exterior y el establecimiento de sucursales o agencias en el exterior.

Artículo 62. Autorización de la inversión. Sin perjuicio de los regímenes especiales contemplados en este Estatuto, se autoriza la inversión de capital colombiano en el exterior, en cualquier proporción ya se trate de inversión inicial o adicional, siempre que se realice de acuerdo con las modalidades definidas en el artículo 61 de este estatuto. La inversión sólo requerirá del registro ante el Banco de la República.

El régimen establecido en el párrafo anterior, también se aplicará a las inversiones en empresas establecidas o que se establezcan en zona franca.

Artículo 66. Registro de la inversión. Las inversiones de capital colombiano en el exterior y su movimiento deberán registrarse en el Banco de la República, conforme a los reglamentos que la Junta Directiva de dicho Banco expida.

Artículo 67. Obligaciones del inversionista colombiano. El titular de una inversión colombiana en el exterior deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

a) Registrar la inversión ante el Banco de la República dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que se haya realizado la inversión. Este término comenzará a contarse para inversiones en divisas, a partir de la fecha de su adquisición a los intermediarios del mercado cambiario o del cargo a la cuenta corriente de compensación y, para las inversiones en especie, a partir de la fecha de registro de exportación del bien;

b) Informar al Banco de la República y al Departamento Nacional de Planeación, todas las transacciones de contenido patrimonial en Colombia o en el exterior que impliquen cualquier cambio en los titulares de la inversión, la empresa receptora, la destinación de la inversión, el otorgamiento de préstamos, la constitución de otras sociedades de cualquier naturaleza, o su participación en ellas, y la apertura de oficinas en país distinto del de su domicilio, información que deberá proporcionarse dentro del mes siguiente al perfeccionamiento de la respectiva transacción.

El titular de la inversión colombiana en el exterior entregará al Banco de la República y al Departamento Nacional de Planeación una copia de los balances y estados financieros de la empresa inversionista y la receptora de la inversión colombiana en el exterior, en los 30 días siguientes a la aprobación de las cuentas sociales por sus accionistas.

El Banco de la República o el Departamento Nacional de Planeación podrán solicitar la información por medio magnético según la reglamentación correspondiente que para el efecto se expida, y

c) Informar al Banco de la República y al Departamento Nacional de Planeación el destino de la liquidación de una inversión o de los rendimientos provenientes de ésta, ya sea reinversión o capitalización, dentro del mes siguiente al perfeccionamiento de la respectiva transacción.

Parágrafo. El Banco de la República remitirá a la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales la información necesaria para efectos del control de las obligaciones tributarias que genera la inversión colombiana en el exterior.

Artículo 69. Pérdida de efectos de la autorización. Sin perjuicio de las sanciones previstas en el régimen cambiario, la autorización automática de inversión perderá sus efectos, cuando el Departamento Nacional de Planeación establezca, mediante resolución motivada, que el inversionista ha incumplido cualquiera de las obligaciones mencionadas en este título. En la resolución que declare la pérdida de efectos de la autorización, se determinará el plazo que tiene el inversionista para reintegrar el capital al mercado cambiario y las sumas no reintegradas provenientes de la inversión.

El Banco de la República o el Departamento Nacional de Planeación informarán a la entidad encargada de la vigilancia del régimen cambiario aplicable a las inversiones de colombianos en el exterior, sobre el incumplimiento en que incurran los beneficiarios de la autorización de inversión colombiana en el exterior, a fin de que se tomen las medidas pertinentes".

Sobre el régimen antes transcrito expresa la tratadista antes citada:

"Inversiones colombianas en el exterior: El régimen actual está inspirado en el fomento de la inversión de capitales colombianos en el exterior, en cualquier proporción y sector. Para realizar la inversión no exige ningún tipo de autorización pero sí cumplir con la obligación de registrarla en el Banco de la República y de informar al Banco y al Departamento Nacional de Planeación sobre el destino de la inversión, las transacciones que impliquen cualquier cambio en sus titulares y la empresa receptora, el otorgamiento de préstamos, la constitución o participación en otras sociedades y la apertura de oficinas en país diferente del de su domicilio, también manda entregar copia de los balances y estados financieros de la empresa inversionista y receptora e informar sobre el destino de su liquidación y de los rendimientos" 4.

Finalmente, es del caso pertinente precisar que la citada Resolución 51 del Conpes establece en el artículo 70 un régimen especial de inversiones en el sector financiero y de seguros del exterior y señala en el artículo 71:

"Artículo 71. Inversiones no sujetas al presente Estatuto. No estarán sujetas al presente Estatuto las inversiones y activos en el exterior de que trata el artículo 17 de la Ley 9ª de 1991, ni la tenencia de divisas por residentes en el país en los términos del artículo 7º de la misma ley.

Tampoco estarán sujetas al presente Estatuto las inversiones temporales realizadas en el exterior por residentes en el país, ni la tenencia y posesión en el exterior, por residentes en el país, de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, las cuales estarán reguladas por las normas generales sobre la materia que adopte la Junta Directiva del Banco de la República conforme al artículo 10 y demás normas pertinentes de la Ley 9ª de 1991".

5. Divisas por servicios prestados

Reiterando lo expresado en la parte inicial del presente oficio, bajo el actual régimen cambiario se distingue entre las divisas de algunas operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario (correspondientes a las operaciones indicadas en el artículo 7º de la Resolución Externa 8) y otras que no.

Entendiendo el aparte final de su consulta como referido a divisas por servicios prestados por residentes en el país, es pertinente citar el parágrafo del artículo 6º de la citada Ley 9ª de 1991, que señala:

"Parágrafo. Los ingresos de divisas por concepto de servicios prestados por residentes en el país, quedarán exentos de la obligación de ser transferidos o negociados a través del mercado cambiario. Sin perjuicio de lo anterior, estos ingresos podrán ser regulados por la Junta Monetaria.

Lo dispuesto en este parágrafo no será aplicable en el evento que las reservas internacionales lleguen a ser inferiores a tres meses de importaciones".

De tal forma, considerando que las divisas recibidas por residentes en el país por servicios prestados no deben ser canalizadas obligatoriamente a través del mercado cambiario, su utilización deberá corresponder a la establecida en el artículo 76 de la citada Resolución Externa 8 de 2000:

"Artículo 76. Utilización de las divisas. Las divisas que reciban los residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario sólo podrán utilizarse para su venta a otros residentes y, según se convenga, para pagar en el país fletes y tiquetes de transporte internacionales, gastos personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales, primas por concepto de seguros denominados en divisas de que trata el Decreto 2821 de 1991 y normas concordantes y para el pago de obligaciones provenientes de reaseguros con el exterior o para efectuar pagos en el exterior o en el país del valor de los siniestros que las empresas de seguros establecidas en Colombia deban cubrir en moneda extranjera, de conformidad con lo que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9ª de 1991. Así mismo, podrán utilizarse para realizar en el exterior inversiones financieras y en activos, y cualquiera otra operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, o canalizarlas voluntariamente a través de dicho mercado"».

¹ LUGARI, María. Régimen Cambiario Colombiano. Derecho de la Moneda Extranjera. Segunda Edición. Ed. Legis, Santafé de Bogotá, 1998. Pág. 20.

² LUGARI, María. Ibídem. Pág. 162.

³ Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1999017345-8 del 16 de abril de 1999.

4 Lugari, María. Op. Cit. Pág. 167.