Intereses

Concepto No. 2000015294-1. Mayo 4 de 2000.

Síntesis: Cobro de intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes al sistema de seguridad social. Imputación de los pagos de aportes al Sistema General de Pensiones.

[019] « "1.Es legal que el seguro social sin mediar notificación al respecto pueda cobrar intereses moratorios sobre sumas que fueron canceladas uno, dos, o tres días después del plazo que sólo conocía el seguro social, pero que no fue divulgado a los aportantes".

"2. Es legal que el seguro social cobre a las empresas aportantes intereses moratorios de mas de cinco años de causación, con un total desconocimiento de las empresas de que eran deudoras de estas sumas de dinero".

Inicialmente, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 "el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio (...)" y que según lo establecido en el artículo 23 ibídem "los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán al fondo de reparto correspondiente o a las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso" (resaltamos).

Por su parte, el artículo 24 de la mencionada ley establece que "corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para el efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo" (negrilla extratextual).

Por su parte, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 prevé:

"Sin perjuicio de las demás sanciones que puedan imponerse por la demora en el cumplimiento de la obligación de retención y pago, en aquellos casos en los cuales la entrega de las cotizaciones se efectúe con posterioridad al plazo señalado, el empleador deberá cancelar intereses de mora a la tasa que se encuentre vigente por mora en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Dichos intereses de mora, deberán ser autoliquidados por el empleador, sin perjuicio de las correcciones o cobros posteriores a que haya lugar.

La liquidación de los intereses de mora se hará por mes o fracción de mes, en forma análoga a como se liquidan los intereses de mora para efectos de impuestos nacionales".

Como puede observarse en las disposiciones transcritas, la ley expresamente consagró como una obligación exclusiva del empleador el pago oportuno de los aportes y, adicionalmente, dispuso que en caso de mora el mismo empleador debía autoliquidar los intereses moratorios correspondientes. De otra parte estableció como una obligación a cargo de las administradoras del sistema efectuar el cobro jurídico de los aportes y de los interés moratorios que se generen por el pago extemporáneo.

Así mismo, el Decreto 2633 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece el procedimiento para que las Entidades Administradoras del Sistema General de Pensiones efectúen el cobro a través de la Jurisdicción Coactiva o la Jurisdicción Ordinaria de los créditos causados a su favor, en virtud del incumplimiento por parte del empleador en el pago de los aportes correspondientes. Si bien dicha norma no señala un término específico para que la entidad inicie el cobro correspondiente, esta circunstancia no la exime de la responsabilidad en que pueda incurrir frente al afiliado por la demora o incumplimiento de su obligación. No obstante, el empleador no podría alegar en su favor la demora en el cobro por parte del Instituto, pues como se señaló anteriormente la responsabilidad del pago de los aportes y de los intereses de mora es exclusiva del empleador

Ahora bien, no es cierto que el plazo para pagar los aportes sólo fuera conocido por el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que las fechas para el pago de dicha obligación son señaladas por el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios publicados en el Diario Oficial.

En efecto, las fechas para pagar los aportes han sido establecidas en los siguientes Decretos: 692 y 2280 de 1994, 228 de 1995 y 1406 de 1999. Es del caso recordar que si bien en el Decreto 326 de 1996 se organizaba el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral y se modificaban las referidas fechas, entre otros aspectos, dicho régimen de recaudación de aportes y las fechas previstas en el mismo para cumplir la obligación de pago de las cotizaciones no tuvieron aplicación, toda vez que mediante los Decretos 1818 de 1996, 1485, 2136 y 3069 de 1997 y 819 de 1998 se aplazó la vigencia del mencionado régimen y mediante el Decreto 2516 del 10 de diciembre de 1998 de suspendió indefinidamente su vigencia.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1406 de 1999 ya citado, en el cual se establece el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral y se modifican las fechas para el pago de los aportes. Este decreto entró en vigencia el 1° de octubre del mismo año y a partir de ese momento rigen las fechas previstas en el mismo para el pago de aportes a dicho sistema.

Finalmente, vale la pena anotar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º del Código Civil "La ignorancia de la ley no sirve de excusa". Así mismo, el artículo 56 del Código de Régimen Político y Municipal señala "no podrá alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, después de que esté en observancia (...)".

En consecuencia, el cobro de los intereses moratorios efectuado por el Instituto de Seguros Sociales corresponde al cumplimiento de una obligación prevista en la ley.

"4. Existe legalidad en el hecho que el seguro social del pago completo de los aportes tome un porcentaje de ellos para cubrir los intereses por mora generados en otros períodos".

Se advierte a este respecto que la ley directamente previó la forma como las administradoras del Sistema General de Pensiones deben imputar los pagos efectuados por los empleadores. Ahora bien, teniendo en cuenta que el tema de la imputación de pagos ha sido objeto de varias modificaciones a continuación se transcriben las normas correspondientes:

1. Decreto 1161 de 1994, artículo 11

El Decreto 1161 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, señaló el procedimiento aplicable para la imputación de pagos de cotizaciones en mora, en los siguientes términos:

a) Si hubiera cotizaciones voluntarias del empleador, con cargo a las mismas se atenderá en primer lugar el pago de los intereses de mora correspondientes a cotizaciones adeudadas y luego el pago de éstas (...).

b) Si no hubiera cotizaciones voluntarias del empleador o éstas fueran insuficientes para cubrir las cotizaciones e intereses moratorios, éstos serán cancelados con cargo a las sumas depositadas a título de cotizaciones obligatorias, y

c) Si aún las cotizaciones obligatorias fueran insuficientes para cubrir las sumas adeudadas, los saldos de meses anteriores continuarán devengando intereses de mora y las sumas correspondientes a cotizaciones del respectivo período comenzarán a devengarlos hasta la fecha en la cual sean cancelados".

2. Decreto 326 de 1996, artículo 42

Mediante el artículo 42 del Decreto 326 de 1996 se estableció que la forma de imputación de pagos por concepto de cotizaciones obligatorias realizados al Sistema se efectuaría en la forma prevista en el artículo 11 del citado Decreto 1161, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.

3. Decreto 1156 de 1996, artículo 3°. (derogado por el artículo 36 del Decreto 1818 de 1996)

El Decreto 1156 de 1996 en su artículo 3° modificó el artículo 42 del Decreto 326 de 1996 e introdujo algunas variaciones a la forma de imputación de los pagos por cotizaciones obligatorias, fijando las prioridades para la aplicación de los mismos en los siguientes términos:

"Imputación de pagos. La imputación de pagos por cotizaciones obligatorias efectuadas al Sistema de Seguridad Social Integral, se efectuará teniendo en cuenta las siguientes prioridades a partir del total de lo recaudado:

1- Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad,

2- Aplicar a intereses de mora por los aportes no pagados oportunamente,

3- Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores,

4- Cubrir las cotizaciones obligatorias atrasadas y/o del período declarado,

5- Cubrir el pago de los seguros de invalidez y sobrevivencia" (se resalta).

4. Decreto 1818 de 1996, artículo 29

Mediante el artículo 29 del Decreto 1818 del 8 de octubre 1996, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 326 de 1996, se modificó nuevamente el artículo 42 señalando:

"El artículo 42 del Decreto 326 de 1996 quedará así:

Imputación de pagos. La imputación de pagos por cotizaciones obligatorias realizadas al Sistema de Seguridad Social Integral, se efectuará teniendo en cuenta las siguientes prioridades a partir del total de lo recaudado:

3. Aplicar a intereses de mora por los aportes no pagados oportunamente.

4. Cubrir las cotizaciones obligatorias atrasadas. En el caso de pensiones, se entiende incluida la cotización para pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, los gastos de administración y el reaseguro con el Fondo de Garantías" (se resalta).

5. Decreto 1406 de 1999, artículo 53

Finalmente, es necesario precisar que mediante el Decreto 1406 de 1999 el Gobierno Nacional modificó nuevamente lo relacionado con la imputación de pagos así:

1. Cubrir los aportes voluntarios de los trabajadores.

2. Cubrir las obligaciones con los fondos de seguridad.

3. Aplicar al interés de mora por los aportes no pagados oportunamente y correspondientes al período declarado.

4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el Fondo de Garantías (...)" (negrilla extratextual).

Como puede observarse el tema de la imputación de los pagos de aportes al Sistema General de Pensiones ha sufrido varias modificaciones; no obstante, en el orden de prioridades siempre se ha establecido que con los recursos pagados por el empleador primero se deben cubrir las sumas adeudadas por concepto de intereses moratorios y después los valores correspondientes a las cotizaciones obligatorias. Por lo anterior, cuando el Instituto de Seguros Sociales de los aportes cancelados cubre primero los valores adeudados por concepto de intereses moratorios, simplemente, está dando cumplimiento a las disposiciones que regulan la imputación de pagos al sistema.

"5. Considero que el hecho de cobrar intereses moratorios después de haber transcurrido más de cinco años esta generando un enriquecimiento indebido para el seguro social, en detrimento del patrimonio económico de las empresas aportantes. La ley consagra una prescripción de la acción de tres años para obligaciones contenidas en letras, pagarés, etc; esto con el conocimiento de que el deudor sabe que la ley permite esta excepción al seguro social y esto con el total desconocimiento de las empresas aportantes de la deuda que mes a mes se iba generando en contra de ellas".

En primer término debe advertirse que ni en la Ley 100 de 1993 ni su legislación complementaria se ha establecido un término especial para la prescripción del derecho para el cobro de los aportes al Sistema General de Pensiones.

Ahora bien, el artículo 91 de la Ley 488 de 1998, modificatorio del artículo 54 de la Ley 383 de 1997, al establecer las normas aplicables a la recaudación y administración de contribuciones y aportes a la nómina dispuso:

"El artículo 54 de la Ley 383 de 1997, quedará así:

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (...) el Instituto de Seguros Sociales (...) tendrán amplias facultades de fiscalización y control frente a las contribuciones y aportes inherentes a la nómina que les correspondan respectivamente, de acuerdo con sus actuales competencias y conforme con aquellas normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional que sean compatibles con el ejercicio de sus funciones.

El Gobierno Nacional, al reglamentar la presente disposición, deberá armonizar las normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional con las particulares características que tienen los distintos subsistemas que integran el Sistema de Seguridad Social Integral; la naturaleza que tienen las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, y la índole y capacidad operativa que tienen las entidades que los administran. Con base en estas consideraciones, el Gobierno Nacional establecerá el marco de las competencias para ejercer las funciones en materia de control al cumplimiento de las obligaciones que la ley establece en materia de aportes parafiscales (...)" (resaltamos).

Teniendo en cuenta que el Gobierno no ha reglamentado la anterior disposición y en la consideración a que los aportes a la seguridad social tiene el carácter de parafiscales, se considera que en el presente caso sería procedente aplicar lo establecido en los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario Nacional sobre la prescripción de la acción de cobro, disposiciones que se transcriben a continuación:

La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del deudor.

Artículo 818. Interrupción y suspensión del término de prescripción. El término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa.

Interrumpida la prescripción en la forma aquí prescrita, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa" ».