Fondos de Pensiones

Concepto No. 2000020834-1. Junio 6 de 2000.

Síntesis: Devolución de aportes consignados a un fondo de pensiones obligatorias. Aplicación y afiliación al sistema general de pensiones.

[016] «Inicialmente, conviene revisar algunas disposiciones relacionadas con la aplicación y afiliación del Sistema General de Pensiones:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 "El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional (...)" (resaltamos).

Así mismo en los literales a) y b) del artículo 13 ibídem al señalar las características de este Sistema se dispuso:

"a. La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes.

"b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado (...)" (resaltado extratextual).

Posteriormente en el artículo 15 de la citada ley, al definir los afiliados al Sistema en forma obligatoria, se estableció:

Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley (...)" (se resalta).

Al respecto, en el artículo 9° del Decreto Reglamentario 692 de 1994 se dispuso:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas;

(...)

c) Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones;

PAR. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos de los departamentos, municipios y distritos, así como de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo gobernador o alcalde (...)" (negrilla ajena al texto original).

Por su parte, el artículo 17 de la citada Ley 100 dispuso que:

"Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen (...)".

Como puede observarse en las normas transcritas, para los trabajadores dependientes y los servidores públicos la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria, y el hecho de que el empleador en la convención colectiva se haya comprometido a asumir directamente el pago de las pensiones de jubilación no lo exime de la obligación legal de afiliar a sus trabajadores al Sistema y de efectuar las cotizaciones correspondientes.

Al respecto, conviene mencionar que según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 48 de la Constitución Política "se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social", y de acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo "las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley".

Por lo anterior, se considera que una convención colectiva no puede restar la fuerza obligatoria de una norma de orden público como lo es la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no sería procedente la devolución de las cotizaciones efectuadas, toda vez que el empleador está en la obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones y de realizar los aportes correspondientes a la entidad administradora seleccionada por cada trabajador. Así mismo, en el evento en que no se paguen oportunamente los aportes la administradora debe iniciar el cobro respectivo».