Fiducia

Concepto No. 2000021344-2. Junio 1° de 2000.

Síntesis: Liquidación de la comisión fiduciaria en los fideicomisos de inversión. Fondo común ordinario.

[015] «1.- En primer término debe recurrirse a lo convenido en el contrato fiduciario en procura de desentrañar lo pactado por las partes en materia de remuneración, determinando el alcance y significado de las obligaciones y derechos contenidos en esta materia acudiendo, si es del caso, a los mecanismos contractuales de solución de conflictos allí previstos, en especial cuando las diferencias surgen de la interpretación o aplicación de lo estipulado en el contrato.

Sobre el particular esta Superintendencia, al absolver una solicitud de instrucciones, en oficio 1998009250-1 del 13 de julio de 1998 expresó lo siguiente:

Lo anterior significa que el fiduciario, antes de proceder a solicitar instrucciones a la Superintendencia Bancaria, debe recurrir en primera instancia a los criterios legales de interpretación de los contratos previstos en el derecho positivo (verbigracia los artículos 1618 a 1624 del Código Civil), así como a los diferentes mecanismos obligatorios previstos por las partes contratantes para dirimir sus diferencias, o para precisar el real sentido y alcance de sus derechos y obligaciones" (resaltado fuera del texto).

Por tanto, es claro que para el caso consultado, a más de lo previsto sobre el particular en el acto constitutivo, debe acudirse a los principios de interpretación de los contratos consagrados en el Código Civil y normas concordantes, a efectos de determinar la real intención de las partes en materia de cómo se determina la remuneración del fiduciario y los factores o criterios que inciden en la misma.

2.- Ahora bien, como quiera que el tema planteado deviene especialmente de la celebración, ejecución y desarrollo de los llamados fideicomisos de inversión, el análisis conceptual se centrará en tal clase de negocios por tenerse allí, como finalidad principal, la de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y de acuerdo con lo previsto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (ver Inciso 2º, numeral 2 del artículo 29 EOSF), para lo cual la fiduciaria en su condición de vocero y administrador colectivo de dicho fondo se obliga a administrarlo en forma diligente y profesional (obligación de medio mas no de resultado) en beneficio de los fideicomitentes o de terceros designados por ellos.

3.- Bajo esta perspectiva resulta necesario examinar la regulación legal existente en materia de remuneración del fiduciario en los llamados fideicomisos de inversión, y en particular, las normas referentes a los Fondos Comunes Ordinarios (FCO), las cuales se encuentran previstas en los artículos 29 y 151 a 157 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Al respecto se observa que la sociedad fiduciaria en la administración colectiva de los recursos que conforman el Fondo Común (sea FCO o FCE) percibirá por tal labor la remuneración que expresamente se estipule en los contratos. En efecto, el numeral 1 del artículo 151 señala:

1. Remuneración del fiduciario. Las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión solo podrán percibir por su gestión la remuneración que expresamente se estipule en los contratos. En todo caso no se podrá establecer formas de remuneración que contravengan lo dispuesto en el numeral 5 del presente artículo.

5. Alcance de las obligaciones del fiduciario. Dentro de los contratos mediante los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la circunstancia de que las obligaciones que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio y no de resultado.

En consecuencia, las sociedades fiduciarias se abstendrán de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para los recursos recibidos, así como de asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran los fondos" (resaltamos).

Así mismo, en los términos del literal b), numeral 2, del artículo 152 ibídem, se prevé la remuneración del fiduciario dentro de los gastos a cargo del FCO, sin perjuicio de lo dispuesto en los contratos y reglamentos de administración del mismo¹, confirmando así la necesidad de acudir a lo estipulado en esta materia en el acto constitutivo.

4.- En cuanto hace a los derechos y obligaciones que surgen tanto para los fideicomitentes y adherentes como para la fiduciaria (en su condición de vocero) en la administración del FCO, se resaltan los siguientes:

Los constituyentes y adherentes o los beneficiarios designados por ellos, tendrán además de los expresamente pactados y de aquellos que la ley les asigne según el tipo de contrato fiduciario celebrado, los siguientes derechos:

a) Participar en los rendimientos financieros generados por el fondo, sea que ellos se deriven de intereses causados, dividendos decretados, valorizaciones técnicamente establecidas en los activos que lo integran o cualquier otro ingreso que corresponda al giro ordinario de sus operaciones, de conformidad con lo dispuesto en el contrato y en el reglamento de administración respectivos;

b) Examinar los documentos relacionados con el fondo, con excepción de los que correspondan a otras relaciones jurídicas independientes de los demás constituyentes o adherentes. Los documentos sujetos a examen deberán ponerse a disposición de los constituyentes o adherentes en la forma y términos previstos en el reglamento, y cuando menos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre calendario;

c) Ceder sus derechos en el fondo, siempre que no se haya pactado en contra dentro del contrato, y

d) Solicitar la redención total o parcial de los derechos que les correspondan en el fondo, de conformidad con el reglamento del mismo, sin perjuicio de lo previsto en la letra g) numeral 2 del artículo 153 de este Estatuto, respecto del preaviso que debe pactarse a favor del fiduciario.

Artículo 155.- OBLIGACIONES ESPECIALES DEL FIDUCIARIO EN EL FONDO COMUN ORDINARIO

Son obligaciones especiales de las entidades fiduciarias que administren fondos comunes de inversión:

a) Mantener actualizada y en orden la información y documentación relativa a las operaciones del fondo;

b) Cobrar oportunamente los intereses, dividendos y cualesquiera otros rendimientos de los activos que integran el fondo y, en general, ejercer los derechos derivados de los mismos, cuando a ello hubiere lugar;

c) Mantener separados los activos y pasivos del fondo de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Para cada fondo común se abrirá una o más cuentas corrientes bancarias o de ahorros;

d) Llevar por separado la contabilidad del fondo de acuerdo con las reglas que sobre la contabilidad de las instituciones fiduciarias dicte la Superintendencia Bancaria;

e) Enviar por escrito y con periodicidad no mayor de seis (6) meses, una rendición de cuentas a cada constituyente, adherente o beneficiario, en la cual se dé razón de la composición de los activos y los resultados del fondo durante el respectivo período. Los parámetros a los cuales se sujetará dicha rendición de cuentas se consignarán en el reglamento de cada fondo;

f) Consagrar su actividad de administración exclusivamente en favor de los intereses de los constituyentes y adherentes o de los beneficiarios designados por ellos;

g) Velar porque el fondo mantenga una adecuada estructura de liquidez, particularmente en lo concerniente a la atención de las redenciones de los derechos de los constituyentes o adherentes, y

h) Cumplir las disposiciones fiscales que sean aplicables a los negocios del fideicomiso de inversión" (se resalta).

5.- De otro lado es menester tener en cuenta que las sociedades fiduciarias que administren Fondos Comunes de Inversión, conforme al literal j) del artículo 156 del mismo ordenamiento, tienen prohibido, entre otras conductas, "llevar a cabo prácticas inequitativas o discriminatorias en detrimento de los intereses de los constituyentes y adherentes o de los beneficiarios designados por éstos, sea que las mismas tengan por objeto el beneficio del administrador fiduciario o de terceros".

6.- A su turno, el reglamento de administración para el fondo común ordinario que las fiduciarias expidan, previa aprobación de esta Superintendencia, conforme a lo establecido por el numeral 2 del artículo 153 ibídem, debe contener, entre otros, los siguientes aspectos:

(...)

2. Contenido del reglamento. Las instituciones fiduciarias a que se refiere este capítulo expedirán un reglamento de administración para el fondo común ordinario cuyo manejo les sea confiado, el cual deberá ser sometido a la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria y formará parte integral de los contratos por medio de los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con el fondo respectivo.

El reglamento mencionado deberá contener, al menos:

(...)

c) El procedimiento técnico mediante el cual haya de establecerse el valor del fondo para efectos de la determinación, distribución o reinversión total o parcial de rendimientos o para la liquidación final del fondo;

d) La manera como se distribuirán entre los participantes en el fondo las pérdidas que pudieren causarse con ocasión de su operación;

e) La forma y periodicidad de liquidación de los rendimientos, estableciendo si se distribuirán o reinvertirán total o parcialmente;

f) Los gastos a cargo del fondo;

g) Los trámites para ingreso y retiro del fondo, así como para la redención parcial de derechos en el mismo. En todo caso, deberá pactarse en los contratos un preaviso por un término mínimo de quince (15) días a favor del fiduciario, para efectos de la redención total o parcial de derechos por parte del constituyente o adherente" (resaltamos).

7.- Consultado el reglamento del fondo común ordinario (...) administrado por Fiduciaria (...), cuyo texto reposa en esta entidad, se observan las siguientes cláusulas en materia de valoración del Fondo y del portafolio de inversiones así como de la remuneración de la fiduciaria:

"ARTICULO 12.- PROCEDIMIENTO TECNICO PARA LA VALORACION DE EFECTIVO F.C.O. El procedimiento para obtener el valor de "EFECTIVO F.C.O." será el señalado en el numeral 3 del Capítulo XI de la Circular Externa 100 de 1995.

ARTICULO 13.- VALORACION DEL PORTAFOLIO DE INVERSIONES. La valoración del portafolio de inversiones de (...) se hará con base en la valoración a precios de Mercado de conformidad con el procedimiento técnico previsto en el capitulo I de la Circular Básica Contable No. 100 de 1995, la cual incorpora las resoluciones 200 y 500 de 1995 expedidas por la Superintendencia Bancaria, o en las normas legales posteriores que la reformen, adicionen o complementen.

ARTICULO 14.- REMUNERACION DE LA FIDUCIARIA (...), como remuneración por la administración de los recursos de "(...)" recibirá la comisión pactada con el FIDEICOMITENTE, en el contrato de encargo fiduciario correspondiente, la cual se cobrará sobre rendimientos y/o capital. Así mismo, La Fiduciaria podrá disminuir o aumentar la comisión, informando por escrito al fideicomitente, determinando un lapso máximo de 7 días hábiles para que se reciba la respuesta. Si no se presentare objeción, se presumirá la aceptación de la modificación comunicada.

ARTICULO 15.- PROCEDIMIENTO Y PERIODICIDAD PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS RENDIMIENTOS. Las ganancias y rendimientos obtenidos (...) por los diversos conceptos posibles serán distribuidos y liquidados diariamente entre los fideicomitentes en forma proporcional a su participación en el Fondo. Los rendimientos percibidos por "(...)" se reinvertirán inmediatamente" (subrayamos).

8.- De la lectura de las anteriores disposiciones normativas y reglamentarias puede concluirse que la remuneración de la fiduciaria es la pactada con cada fideicomitente, pudiendo aplicarse sobre los rendimientos y/o capital, remuneración que sólo se liquidará y descontará diariamente previo el resultado de la valoración del Fondo, incluidos sus rendimientos, conforme a lo establecido en el Capítulo XI de la Circular 100 de 1995 expedida por la Superintendencia Bancaria.

Se concluye, entonces, que en el caso del FCO la remuneración se determina conforme a lo pactado entre la fiduciaria y el fideicomitente en el respectivo contrato al momento de la vinculación, así como también a lo establecido en el respectivo reglamento en concordancia con lo previsto por el instructivo antes citado en materia de valoración del Fondo. Igualmente, en el caso de la remuneración del fiduciario con ocasión de la administración de Fondos Comunes Especiales o de alguna otra clase de negocio fiduciario, deberá estarse igualmente a lo pactado en el respectivo acto constitutivo para lo cual, si es del caso, también deberá recurrirse a los mecanismos de interpretación de los contratos en procura de desentrañar la verdadera y real intención de las partes en este aspecto».

¹ De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 153 del EOSF, dentro del contenido del reglamento de administración del FCO se deben contemplar al menos, entre otros aspectos, los gastos a cargo del Fondo, disposición que también resulta aplicable al FCE por vía de lo dispuesto por los artículos 146, numeral 6 y 151 del mismo ordenamiento.