Fiducia

Concepto No. 2000020332-2. Julio 14 de 2000.

Síntesis: Contrato de fiducia mercantil de administración. Transferencia de acciones al patrimonio autónomo.

[014] «Sobre el particular, sea lo primero precisar que es necesario determinar con exactitud la situación del contrato de fiducia mercantil de administración por usted comentado a efectos de establecer las condiciones y términos que rodearon la transferencia fiduciaria de las acciones y la negociación que antecedió a la celebración del citado contrato, así como la ejecución y cumplimiento de la finalidad contemplada en el mismo. Igualmente, se requiere establecer la forma y términos en que se pactó en los estatutos sociales el derecho de preferencia de las acciones de sociedad (...).

No obstante y sin que el presente pronunciamiento signifique el asumir una posición específica de esta Superintendencia para dirimir conflicto alguno, ni autorización especial en relación con la ejecución del aludido contrato de fiducia mercantil, se efectúan los siguientes comentarios a título meramente ilustrativo y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:

1.- El contrato de fiducia mercantil

Conforme a lo señalado por el artículo 1226 del Código de Comercio, la celebración de un contrato de fiducia mercantil implica como aspecto esencial la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario.

Al respecto dispone esta norma:

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario (...)" (negrilla fuera del texto).

En torno a los alcances de esta figura contractual, así como de la propiedad fiduciaria y sus efectos respecto de las distintas partes intervinientes en el contrato, esta Superintendencia se ha expresado en varias ocasiones en el sentido de que el contrato fiduciario, conforme a nuestro estatuto mercantil, tiene características y naturaleza propias que originan una propiedad fiduciaria con alcances particulares e incluso extraños a nuestra tradición jurídica. En efecto, en concepto OJ-479 de Septiembre de 1973 está entidad expresó con respecto al contrato de fiducia lo siguiente:

"La fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (artículo 1227 del C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (artículos 1234 numeral 2º y 1236 del C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (artículo 1238 del C. de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposición (artículos 1234 numeral 4º y 1236 del C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (artículo 1238 del C. de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)".

Igualmente, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia al definir el concepto de negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (No. 007 de 1996, Título V, Capítulo 1, Numeral 1., Subnumeral 1.1) señala textualmente lo siguiente:

" 1.1 Concepto de negocios fiduciarios

Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales sólo existe la mera entrega de los bienes" (negrilla fuera de texto).

Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero.

Adicionalmente, conforme a los artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2 y 4, y 1236 del Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo, y tampoco pueden ser de libre disposición por el constituyente o fideicomitente.

2.- La fiducia mercantil de administración

Ahora bien, si la finalidad de la fiducia mercantil consiste en que los bienes integrantes del patrimonio autónomo estén destinados a su administración en beneficio del fideicomitente o constituyente o incluso a favor de un tercero en las condiciones señaladas en el contrato respectivo, estamos en presencia de un contrato de fiducia mercantil de administración.

En efecto, en la Circular Básica Jurídica proferida por esta Entidad (literal c), subnumeral 2.9, numeral 2 del Capítulo Primero, Título V) en el acápite correspondiente a la rendición de cuentas en los negocios fiduciarios, se definió esta clase de fideicomiso en los siguientes términos:

"c) Fideicomiso de administración

En estos casos la rendición comprobada de cuentas debe cumplirse, cuando menos, mediante el envío de una memoria al beneficiario o al fideicomitente, en su caso, en la cual se indique en forma detallada la evolución del negocio y las gestiones programadas y realizadas por el fiduciario" (negrilla fuera del texto original).

Se tiene entonces que si el fideicomiso de administración se realiza mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil (y no mediante encargo fiduciario) necesariamente debe procederse a la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos a la sociedad fiduciaria, debiendo ella manejarlos separadamente del resto de sus activos así como de otros negocios fiduciarios configurando así "un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo", en este caso la de que tales bienes se destinen al cumplimiento de la gestión encomendada sea la de su administración, custodia o con el objeto de proceder a su posterior transferencia conforme a las condiciones y términos establecidas en el acto constitutivo. Igualmente, desde la óptica del fideicomitente el bien fideicomitido sale de su patrimonio y la propiedad cambia de titular, para derivar en la contabilización de derechos fiduciarios en su activo, derechos condicionados al cumplimiento o no de la finalidad establecida en el contrato de fiducia mercantil.

En este sentido, la constitución del patrimonio autónomo con los bienes que se transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil (y éste sea irrevocable) el primero no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo. Estas limitaciones están contenidas en los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio, a cuyo tenor se expresa:

Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo (...)".

Concordante con lo anterior, el artículo 1234 del mismo ordenamiento impone al fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, y transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario.

En este sentido es claro que la fiduciaria en el cumplimiento de los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el acto constitutivo debe actuar en forma diligente y prudente procurando, por ejemplo, verificar que los bienes afectos a la finalidad de administración efectivamente formen o hagan parte integrante del patrimonio autónomo, que los mismos sean suficientes y eficaces para cumplir la finalidad establecida en el acto constitutivo y, en general, que los bienes afectos a dicha finalidad estén libres de cualquier gravamen, limitación, deterioro o disminución alguna que pueda afectarlos o que impida cumplir con dicha finalidad.

Sobre el alcance de los deberes indelegables del fiduciario, esta Superintendencia en concepto 1997045453-4 del 14 de agosto de 1998, indicó lo siguiente:

"Es oportuno aclarar que los deberes del fiduciario señalados por el artículo 1234 del Código de Comercio son de carácter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento no puede ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y mucho menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines están asignados únicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario indispensables para conseguir además de la efectividad del contrato, los postulados de una sana administración fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonomía de la fiduciaria, independencia de intereses, protección de los derechos del beneficiario y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden público económico".

3.- El derecho de preferencia en la negociación de las acciones

Conforme al artículo 403 del estatuto mercantil se consagra, como principio general, que las acciones son libremente negociables, excepto cuando se encuentren en algunas de las hipótesis restrictivas allí señaladas, siendo una de ellas la prevista en el numeral 2 de la mencionada disposición referente a la existencia de pacto expreso del derecho de preferencia respecto de las acciones comunes. En efecto la citada disposición preceptúa:

2. Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia".

A su turno el derecho de preferencia se encuentra regulado en el artículo 407 del Código de Comercio en los siguientes términos:

"ART.- 407.- Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.

Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones".

Como se observa de la lectura conjunta de las anteriores disposiciones el derecho de preferencia en la negociación de las acciones aplica en tanto tal restricción se consagre estatutariamente, motivo por el cual cuando exista la potencialidad o la posibilidad de realizar la transferencia o tradición de las acciones su enajenación deberá efectuarse en los términos del artículo 406 ibídem, a cuyo tenor se preceptúa:

"ART.- 406.- La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.

Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente (...)".

Se concluye entonces que el derecho de preferencia en la negociación de acciones constituye una de las restricciones especialmente previstas por la ley como excepción a su libre negociación, consagrado en los estatutos sociales y que no aplica en tanto las acciones de la sociedad estén inscritas en bolsa de valores.

4.- El interrogante consultado

Respecto del interrogante formulado, y en la medida en que la consulta se refiere a la existencia de un contrato de fiducia mercantil, es menester recordar que para efectos del fideicomiso se requiere de la transferencia de los bienes fideicomitidos al correspondiente patrimonio autónomo.

En este sentido si los bienes a fideicomitir se encuentran sujetos a registro será necesario cumplir con dicha formalidad a efectos de que se surta la tradición de los mismos. De allí que en el caso de las acciones, dada su condición de títulos valores de carácter nominativo, requieren además del endoso de las mismas de la inscripción de su transferencia en el respectivo libro de accionistas para que así opere la tradición del derecho de propiedad, todo ello de conformidad con lo establecido por el artículo 406 antes transcrito.

Por ello, en la medida en que no se surta la tradición de los bienes a fideicomitir (en este caso las acciones endosadas y su inscripción a favor de la fiduciaria en el respectivo libro de accionistas), no podrá conformarse el correspondiente patrimonio autónomo y, por ende, la fiduciaria no podría adelantar ningún acto propio de su condición de fiduciario hasta tanto no se cumpla con dicha formalidad, que tiene el carácter de sustancial. En otros términos, la fiduciaria en dicha hipótesis no tiene aún el carácter de propietario fiduciario de los bienes a fideicomitir, continuando ellos en cabeza del fideicomitente o constituyente, por lo cual no podría en forma legítima actuar en su carácter de fiduciario a efectos de cumplir con la finalidad establecida en el contrato sobre un patrimonio fiduciario inexistente, so pena que de un actuar descuidado, negligente o imprudente pueda comprometer su propia responsabilidad respecto de terceros de buena fe.

Ahora bien, en sentir de esta Superintendencia para realizar la transferencia de las acciones al patrimonio autónomo no se requerirá surtir el proceso formal derivado del derecho de preferencia de las acciones en tanto la finalidad inmediata que se observa de la hipótesis consultada solo consista en que la fiduciaria, en su carácter de vocero del fideicomiso, se encargue de la administración, custodia, conservación y cuidado de las acciones a fideicomitir, gestión que no constituye propiamente una negociación de acciones, pues aquí la transferencia de la propiedad no se realiza con carácter definitivo e irrevocable sino que ella se requiere formalmente para que se predique la existencia del patrimonio autónomo propio del contrato de fiducia mercantil, continuando la propiedad beneficiosa en cabeza del constituyente o fideicomitente. Recuérdese que conforme a lo señalado por los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio, la constitución del patrimonio autónomo con los bienes que se transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil (y éste sea irrevocable) el primero no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo.

Por supuesto la administración fiduciaria de las acciones también podrá efectuarse sin necesidad de realizar la citada transferencia en tanto el contrato haya sido tipificado en los denominados encargos fiduciarios, evento en el cual el bien fideicomitido, en este caso las acciones, no genera patrimonio autónomo y su titularidad continuará en cabeza del fideicomitente.

De otro lado en cuanto se materialice para la hipótesis consultada la otra finalidad del fideicomiso, vale decir la enajenación de las acciones, la fiduciaria en su condición de vocera del patrimonio autónomo deberá realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia.

De allí que para que la enajenación surta plenos efectos jurídicos es claro que la fiduciaria en el cumplimiento de los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el acto constitutivo debe actuar en forma diligente y prudente lo que significa, para este caso, cumplir con todos aquellos requisitos legales y estatutarios que requiere la enajenación de las acciones fideicomitidas, en particular la de proceder a ofrecerlas inicialmente a los actuales accionistas de la sociedad en cumplimiento del derecho de preferencia, so pena de incurrir en las consecuencias legales que tal omisión cause.

En este sentido cabe recordar, tal como lo ha expresado la Circular Básica Jurídica proferida por esta entidad (subnumeral 1.2, numeral 1 del Capítulo Primero, Título V), que "el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales", situación que se concretaría si se pretendiera por el fideicomitente para la hipótesis consultada constituir con acciones nominativas un patrimonio autónomo con la finalidad de proceder a su enajenación sin atender lo relacionado con el cumplimiento del derecho de preferencia estatutariamente establecido.

Conclúyese, entonces, que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones está obligado a realizar diligentemente¹ todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio), en este caso y por tratarse de fideicomisos de administración, los encaminados a desarrollar la gestión encomendada por el constituyente, para lo cual no podrá asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que así lo prevea la ley, según lo dispone el numeral 3 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por ello, a más de las responsabilidades patrimoniales en que pudiera estar incursa la fiduciaria por un actuar negligente o imprudente en la gestión encomendada, desde el ámbito de las competencias que corresponden a esta Superintendencia podría estar sujeta a las consecuencias administrativas correspondientes.

En efecto, en la hipotética situación de que una sociedad fiduciaria no empleara la debida diligencia en la prestación de los servicios fiduciarios a sus clientes, (por ejemplo realizar la enajenación de las acciones sin tener en cuenta el derecho de preferencia), podría transgredir, entre otras disposiciones, lo preceptuado en el inciso primero del numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el que textualmente se señala:

"Debida prestación del servicio y protección al consumidor. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones"».

¹ En el cumplimiento de la gestión encomendada el fiduciario responderá hasta de la culpa leve, la cual conforme con el artículo 63, inciso 2º del Código Civil, significa: "Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (...)".