Factoring

Concepto No. 2000030400-1. Septiembre 26 de 2000.

Síntesis: Compra de cartera por una entidad financiera. Contratos de descuento y reporto.

[013] «En primer término, con el propósito de establecer si la operación realizada por la entidad se ajusta a los lineamientos legales será necesario conocer las condiciones específicas de la misma, esto es, si se trata de un contrato de mutuo con garantía prendaria o de compra de cartera, las cuales tienen sus propias características, prohibiciones y limitaciones.

En segundo lugar, importa destacar que los convenios que celebran las entidades vigiladas con sus clientes son el resultado del acuerdo de voluntades entre los contratantes; por ende, pueden ser modificados en sus condiciones y términos, siempre y cuando, se reitera, no se desconozcan las normas de carácter obligatorio a las cuales deben sujetarse.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en su petición se indica que la operación corresponde inicialmente a un crédito y con posterioridad a una compra venta de cartera, se considera necesario efectuar algunos comentarios que podrían ilustrar su inquietud, veamos:

La negociación de cartera puede verificarse a través de varios contratos, cada uno de los cuales contempla la negociación de valores bajo ciertas condiciones propias. Dentro de los más comunes e importantes se encuentran: el contrato de descuento de títulos, el contrato de reporto y el contrato de factoraje o factoring, de los que se resaltará en forma sintética lo más importante.

a.- Contrato de descuento

Este contrato consiste en "(...) la entrega de una suma de dinero por parte del banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestación de un crédito no vencido a cargo de tercero. El monto de la entrega realizada por el banco está determinado por el valor del crédito transferido menos el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del título.

De la anterior definición resulta que el banco concede un préstamo cobrando anticipadamente los intereses y que el deudor le transfiere un crédito a cargo de tercero que habilita al banco descontante para recuperar directamente la suma entregada, siempre bajo la garantía del deudor en el

sentido de que devolverá la suma recibida, de no ser oportunamente pagada por el deudor del crédito cedido (...)" ¹ (se resalta).

b.- Contrato de reporto

La denominada operación repo o de reporto "es un negocio jurídico por cuya virtud una persona (reportador) adquiere por una suma de dinero la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir a otra (reportado), a la vista o a un plazo convenido, la propiedad de los mismos títulos objeto de su inicial entrega u otros de la misma especie, contra reembolso del mismo precio, más un premio o interés"².

Así mismo, para algunos autores el contrato de reporto puede definirse como "el contrato por medio del cual el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima, comisión o interés.

(...)

En otras palabras, el banco no busca la adquisición de unos determinados títulos valores sino la concesión de un crédito a su cliente, para lo cual los recibe en propiedad, pero se compromete, al mismo tiempo, a retrasmitírselos en especie o por su equivalente contra el reembolso de la suma entregada más una remuneración, que precisamente explica el interés del reportado de disponer durante un determinado tiempo de tales recursos"³ (resaltamos).

c.- Contrato de factoring

La Superintendencia Bancaria ha entendido por factoring "la prestación de todo un conjunto de servicios, puede decirse que constituye una forma de negociación de facturas comerciales o de títulos contentivos de deuda, provenientes de ventas, mediante las cuales se otorga por parte de la sociedad factor a su cliente un crédito sobre la adquisición de los documentos, a cambio de una remuneración. Corresponde a la sociedad factor asumir el riesgo de la compra de títulos y gestionar su cobro, sin posibilidad de repetir contra el cliente cuando resultare impagado el título negociado" ⁴ (se resalta).

Como se observa, en cualquiera de las formas previstas para la compra de cartera va implícito el otorgamiento de un crédito por parte de la entidad financiera a favor del cliente, en donde van comprendidos conceptos como el precio, la comisión y el interés.

En este orden de ideas y conforme a lo expuesto, se estima pertinente que se analice el contrato suscrito por usted y se determine si la financiación otorgada obedece desde un principio a una compra de cartera en firme, caso en el cual no sería contrario a la ley que una entidad financiera realice este tipo de operaciones si dentro de su objeto social ellas se encuentran autorizadas.

"2. Si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 45 de 1990, la diferencia entre el valor adeudado y el valor real de la cartera se debe reputar como interés".

Recordemos que por intereses debe entenderse la retribución que se da por el uso del dinero prestado.

De igual manera, tal como se expuso, en la compra venta de cartera la entidad otorga un crédito al cliente que comprende el valor de los títulos o más, los intereses por el provecho del capital y comisiones que van incluidas dentro de esa tasa de interés cobrada.

Por tal razón, la diferencia entre el valor adeudado y el real de la cartera no puede reputarse como intereses. No obstante, sería procedente establecer en el caso concreto cuál fue la tasa de interés cobrada y los conceptos sobre los cuales se aplicó.

"3. En caso de una respuesta afirmativa a la anterior pregunta, si la sanción de que trata el artículo 72 sería viable, esto es, devolver el doble del interés cobrado, y si esa Superintendencia, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo (sic) de la norma en mención, tiene facultades para obligar a entregar estas sumas de dinero".

Al respecto, me permito informarle que en torno al alcance del artículo 72 de la Ley 45 de 1990 la Circular Externa No. 051 de 12 de julio del 2000 de esta Entidad, mediante la cual se efectuaron algunas precisiones en relación con el concepto del Consejo de Estado del día 5 del mismo mes (...) señaló que "Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria no se encuentra la de ordenar la reducción de la prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales, como sí la de velar por que se haga efectiva la entrega de las sumas que la entidad acreedora esté obligada a devolver por mandato judicial (...)".

Así las cosas, será necesario determinar por parte de la autoridad jurisdiccional o de esta Superintendencia, en cumplimiento de las facultades consagradas en los artículos 146 y 148 de la Ley 446 de 1998, modificados por los artículos 51 y 52 de la Ley 510 de 1999*, en concordancia con la Resolución 0187 del 3 de febrero de 2000 expedida por esta entidad, si en este evento se cobraron intereses por encima de los límites fijados, con el fin de proceder a la adopción de las medidas que resulten conducentes».

¹ Rodríguez Azuero Sergio, Contratos Bancarios, Cuarta Edición. Biblioteca Felaban, Bogotá, 1990, págs. 351 y 352.

² Concepto Superintendencia Bancaria No. 91018905-1 del 22 de mayo de 1985.

³ Op. Cit. Pág. 460.

⁴ Concepto Superintendencia Bancaria OJ442 del 6 de noviembre de 1987.

* [Nota del Editor: Mediante sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000 la Corte Constitucional declaró inexequibles el artículo 51 y el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999].