Contrato de Seguro

Concepto No. 1999055614-2. Febrero 9 de 2000.

Síntesis: Exclusión legal de riesgos catastróficos en el contrato de seguro de daños. Libertad contractual. Contrato de reaseguro.

[006] «1. En relación con la exclusión

Sea lo primero manifestarle que dentro del ámbito de la libertad contractual que le asiste a las partes en el contrato de seguro, el asegurador en virtud de la facultad que consagra el artículo 1056 del Código de Comercio puede, salvo las restricciones legales, asumir a su arbitrio todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés asegurado, el patrimonio o la persona del asegurado. Es así como éste, mediante la suscripción de la póliza de seguro decide otorgar determinados amparos supeditados al cumplimiento de ciertos presupuestos, de tal manera que solo en el evento de que se presenten éstos, deberá cumplir con su obligación de indemnizar. De igual forma, adicionalmente, puede incorporar en la póliza determinadas estipulaciones, contentivas de circunstancias que aun siendo origen del evento dañoso o efecto del mismo no obliguen al asegurador a la prestación señalada en el contrato de seguro, las cuales se conocen generalmente con el nombre de exclusiones.

Unos y otros, vale decir, los amparos y las exclusiones, de conformidad con lo establecido por el literal c), numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, deberán figurar en caracteres destacados en la primera página de la póliza con el fin de proporcionar al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, a efecto de que las partes en caso de duda puedan precisar el alcance de dichas estipulaciones, sin perjuicio de la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria, la cual por la naturaleza de sus funciones es la competente para conocer sobre la materia¹.

Dentro del marco conceptual contemplado, hacemos referencia a los riesgos ordinarios y a los extraordinarios, en donde los primeros "son aquellos que por la cotidianidad o periodicidad de su verificación y por la proporcionalidad cuántica de sus resultados pueden ser mensurables estadística y financieramente" ², y los segundos son riesgos que se tornan extraños al quehacer del asegurador.

Otro aspecto a tener en cuenta es la diferencia entre riesgos no asegurables y riesgos excluidos, en donde los riesgos no asegurables se suponen, por definición, riesgos excluidos del seguro y no admiten acuerdo en contrario. Las normas que los consagran son de orden público e imperativas por su naturaleza.

Los riesgos excluidos, no obstante ser asegurables, deben entenderse excluidos según norma supletiva de la ley, o sea que pueden ser cubiertos en ejercicio de la autonomía contractual, es decir, que son materia susceptible de regulación convencional; como ejemplo de estos encontramos los eventos descritos en el artículo 1105 del Código de Comercio.

Así las cosas, en relación con los riesgos catastróficos en los seguros de daños, tema de su consulta, encontramos que son riesgos extraordinarios legalmente asegurables, pero en principio se entienden excluidos del contrato, por disponerlo así el artículo 1105 arriba citado, en el entendido de que resultan técnicamente inasegurables. Por estas razones se requiere del convenio expreso de las partes para incluir uno o varios de estos riesgos, como amparos adicionales o estableciendo por separado un seguro especial destinado a cubrirlos.

Tratándose de una materia susceptible de regulación convencional, el contrato puede contener las precisiones que las partes estimen aconsejables en orden a una mejor definición de sus derechos y obligaciones en caso de siniestro.

Ahora, la exclusión legal concerniente al riesgo, hecho o evento de guerra (internacional o civil), se aplica tan solo a los seguros de daños, es decir a los seguros que responden estructural e inequívocamente al criterio indemnizatorio o resarcitorio propiamente dicho, por oposición a ciertos seguros de personas y, en especial, al seguro sobre la vida.

Respecto de este tema la Superintendencia mediante oficio DS y C-1497 de marzo 26 de 1985, se pronunció en el siguiente sentido: De manera expresa, el Código consagra como circunstancias no comprendidas dentro del amparo del contrato de seguro, los comúnmente llamados "riesgos políticos".

Así las cosas, las conmociones populares se consideran exclusiones de carácter legal, y son reservas lógicas, en cuanto tales situaciones pueden causar daños en proporción y magnitud incontrolables en número y extensión, debido a que se desbordan los canales de legalidad y el orden público reinante. Aun más, sus consecuencias no pueden preverse en toda su extensión y destruirían fácilmente todas las previsiones del asegurador y las reglas técnicas en que funda sus cálculos, toda vez que en cualquiera de dichos acontecimientos el siniestro afectará varios riesgos, por lo que el asegurador excedería considerablemente el pleno de responsabilidad determinada para sus operaciones.

Es por ello que los actos ocasionados por los grupos subversivos que puedan operar en el país, se consideran encajados dentro de las excepciones señaladas en el artículo 1105 del Código de Comercio.

No obstante lo anterior, vale la pena señalar que no se pueden equiparar jurídicamente y para efectos del contrato de seguro, los actos lesivos generados por la acción de delincuentes comunes y los causados por razón de movimientos subversivos; por cuanto mientras las consecuencias o daños que producen los primeros, pueden estar amparados por el contrato de seguro, las de los segundos están excluidos. No sobra agregar, que en cada caso corresponderá a las autoridades competentes determinar si se trata de delito político o común, y que es necesario analizar la póliza que haya sido suscrita, por cuanto, aunque normalmente en una póliza de todo riesgo se excluye la subversión, sin embargo, en casos especiales, puede ser susceptible de otorgarse dicho amparo si se pacta un anexo específico que lo cubra, mediante el pago de una prima adicional.

La guerra, en este orden de cosas, es pues -como ya lo hemos dicho- un típico riesgo jurídicamente "asegurable", no un riesgo -importante es la diferenciación- inasegurable "per se", por lo menos a la luz de la preceptiva jurídica. Es el asegurador, en últimas, quien decide si lo "asegura o no", habida consideración de que el legislador concibe tal posibilidad. Sin embargo, en aras de la reflexión, se permite su aseguramiento a través del "pacto en contrario", mínima garantía instituida en favor del asegurador, del mercado y de la economía en general, atendidas las conocidas consecuencias financieras emanadas de la configuración de un posible hecho catastrófico de la estirpe en cita.

Empero, si en el plano netamente teórico la asegurabilidad del riesgo o del evento de guerra -internacional o civil- es completamente posible, en la práctica su viabilidad, si no exigua, por lo menos es muy restringida y limitada; es ciertamente excepcional primordialmente por dos razones, sin perjuicio de otras más: a) Por tratarse de un riesgo catastrófico humano; y b) Por la dificultad de calcular una prima medianamente adecuada al "verdadero estado del riesgo que se asume", lo cual también dificulta el proceso de la contratación de reaseguro adecuado. Es por ello por lo que el asegurador, en el caso de ampliar conscientemente la cobertura en forma tal que tenga cabida el riesgo o evento de guerra, deberá proceder, ex abundante cautela, en orden a evitar, dentro de lo razonablemente posible, un colapso financiero que lo margine íntegramente de su actividad empresarial. No obstante, insistimos en ello, la asegurabilidad del riesgo de guerra, aun cuando restringida, es legítima y por ende permitida y su modus operandi, en abstracto, no es otro que el de invertir el precepto excluyente pertinente (en Colombia el 1105), de suerte tal que las exclusiones allí consignadas, en especial la de guerra, se transformen en amparos clara y, además, expresamente "asumidos" por la empresa aseguradora.

Por último es necesario mencionar que el Decreto 1828 del 12 de noviembre de 1992, dispuso en su artículo primero que "Las entidades aseguradoras en las cuales participe el capital estatal en un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) deberán asumir de manera inmediata en la oportunidad que señale el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aquellos riesgos relacionados con circunstancias excepcionales cuando por sus especiales características no puedan ser asumidos razonable y oportunamente por las demás aseguradoras.

La determinación del valor asegurado y las condiciones modelos del riesgo asumido, serán convenidas en cada caso entre la entidad respectiva y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, atendiendo a las particulares circunstancias que demanden la expedición del seguro" (resaltado ajeno al texto).

2. En relación con el reaseguro

El contrato de reaseguro se encuentra regulado en la sección V, capítulo II, título V, libro cuarto del Código de Comercio, que en su artículo 1134 lo define como un contrato en virtud del cual "(...) el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que este ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno". A su turno, el artículo 1136, establece la aplicabilidad de las normas de los seguros de daños al contrato de reaseguro, indicando: "Los preceptos de este título, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de seguro, solo se aplicarán al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual".

Al respecto resulta necesario tener en claro que el contrato de reaseguro si bien deriva su existencia en un contrato de seguro, nace al mundo jurídico como un contrato nuevo e independiente. Corrobora la anterior apreciación el hecho de que el contrato de reaseguro es un acto jurídico y por lo tanto participa del principio denominado "Relatividad de los actos jurídicos" en virtud del cual: "(...) Los efectos de los actos jurídicos solo vinculan a "las partes" o los agentes que en ellos intervienen, y no a terceros ajenos a las relaciones jurídicas emanadas del acto. Algunos autores hacen de esta consideración, un postulado autónomo de ejecución de los actos jurídicos, conocido con el nombre de "relatividad". Sin embargo podemos tomar el punto como extensión del criterio de la obligatoriedad del acto (...). En primer lugar sólo los agentes que intervienen con su voluntad en la celebración o en la transferencia del acto pueden sentirse obligados" ³.

Así lo ha entendido esta Superintendencia cuando, entre otros, en concepto 1994021058-2 del 26 de julio de 1994, expresó refiriéndose al reaseguro que se trata de un contrato "(...) celebrado entre dos partes que tienen en común su calidad de aseguradores (se resalta), que en forma alguna altera las obligaciones contraídas por el asegurador con el asegurado original".

Otra de las conclusiones que se derivan del concepto de reaseguro hace relación a la imposibilidad de establecer un nexo jurídico entre el reasegurador y el asegurado original, toda vez que tanto el uno como el otro, no se ubican, bien en el reaseguro o en el seguro inicial, como partes contratantes, lo que nos lleva a la formulación del principio general consistente en la separación total de las relaciones contractuales entre asegurador y asegurado, de una parte, y reasegurador y asegurador, de la otra, principio éste reconocido por nuestro Código de Comercio en sus artículos 1080 y 1135 (...)".

Con base en las anteriores consideraciones podemos absolver sus interrogantes en los siguientes términos:

1. Es claro que los riesgos catastróficos se entienden excluidos del contrato de seguro, por disponerlo así el artículo 1105 del Código de Comercio y porque resultan técnicamente inasegurables.

No obstante, la normatividad que regula este tipo de contratos deja abierta la posibilidad a las partes que intervienen en su celebración, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, de incluir uno o varios de estos riesgos, como amparos adicionales o estableciendo por separado un seguro especial destinado a cubrirlos, es decir que son considerados riesgos extraordinarios legalmente asegurables.

Además, teniendo en cuenta el régimen legal al cual se encuentra sujeta la expedición de las pólizas, los amparos y las exclusiones deben figurar en caracteres destacados en la primera página de los productos, precisamente, con el fin de proporcionar al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada evitando de esta forma dificultades en la interpretación de las mismas y/o confusiones como la planteada en su consulta.

2. Finalmente y en consideración a lo arriba expuesto, es importante precisar que las obligaciones derivadas del contrato de seguro y del contrato de reaseguro, son distintas como quiera que tienen su fuente en relaciones diferentes. En efecto, si bien el contrato de reaseguro deriva su existencia de un contrato de seguro, nace al mundo jurídico como un contrato nuevo e independiente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1080 y 1135 de nuestro estatuto mercantil».

¹ Sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales otorgadas a esta Superintendencia mediante la Ley 446 del 7 de julio de 1998.

² JARAMILLO, Carlos Ignacio. Los conflictos bélicos en el derecho de seguros. Editorial Temis S.A. Santafé de Bogotá, 1993, página 40.

³ CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. 1991. Página 163.