Consorcios

Concepto No. 2000022290-1. Julio 12 de 2000.

Síntesis: Garantía única. Tipo de responsabilidad de los consorcios y uniones temporales. Características de los consorcios y uniones temporales. Seguro de responsabilidad civil de directores y administradores.

[003] «1. En primer término, de manera general es preciso señalar que de acuerdo con lo establecido por el inciso primero del artículo 1127 del Código de Comercio, modificado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, "el seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado".

En este sentido, el artículo 1128 de la misma obra agrega que el asegurador debe responder "además, aún en exceso de la suma asegurada, por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del asegurado", con las salvedades allí previstas.

Con base en la anterior disposición y atendiendo la clasificación de los seguros que trae el artículo 1082 del mismo ordenamiento, se trata de un seguro de daños por lo que al ocasionamiento de perjuicios se refiere, y de contenido patrimonial en la medida en que tal como lo señala la norma inicialmente citada busca proteger la integridad del patrimonio económico de la víctima por causa de la responsabilidad en que pueda incurrir el asegurado, la cual puede ser de naturaleza contractual o extracontractual.

Dentro de este marco conceptual y normativo el seguro objeto de su consulta, que viene a ser una especie dentro del seguro de responsabilidad civil, tiene por objeto indemnizar los perjuicios patrimoniales causados a los terceros con ocasión de la responsabilidad civil en que incurran los directores y administradores de una sociedad por actos incorrectos o faltas en la gestión en desarrollo de sus funciones y exclusivamente en su condición de tales.

El concepto de directores y administradores, así como el de actos incorrectos o faltas en la gestión corresponde al alcance que le den las partes mediante el acuerdo de voluntades respectivo, vale decir, la sociedad que actúa como tomador del seguro y el asegurador¹.

De manera simplemente ilustrativa en algunas pólizas el término director se aplica a cualquier persona natural designada como miembro de junta o consejo directivo de la sociedad o de sus subordinadas, o sobre las personas que ejerzan cualquier cargo de dirección en la sociedad, en tanto que el de administrador se extiende a aquellas designadas por la sociedad como representantes legales, factores, liquidadores y se predica en determinados casos a cualquier empleado de la sociedad que no obstante no tener representación legal de la misma, desempeñe funciones técnicas o administrativas similares a las de los administradores.

Por su parte, las expresiones actos incorrectos o faltas en la gestión hacen relación a toda acción, omisión, incumplimiento o extralimitación en las funciones de los directores o administradores que figuren como asegurados, contraria a los estatutos de la sociedad o a la ley. En el mismo sentido pueden comprender los actos erróneos o negligentes ocasionados por el ejercicio de funciones realizadas sin la adecuada diligencia y prudencia.

Como puede apreciarse se trata de un seguro con el que la sociedad tomadora busca precaverse de los perjuicios causados a terceros por actos de sus directores o administradores contrarios a sus estatutos sociales o a la ley.

2. De otra parte en materia de la capacidad para contratar, el artículo 6º de la Ley 80 de 1993 dispone que también podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y las uniones temporales.

En los términos de lo establecido por el numeral 1 del artículo 7º de la precitada ley, se entiende por consorcio "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato".

A su vez el numeral 2 del mismo artículo en lo que se refiere a la definición de la unión temporal retoma en su parte inicial el concepto del consorcio, pero en cuanto a la responsabilidad establece que en la misma se responde "solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal".

Para tal efecto, el parágrafo 1º del mismo artículo en cita previene que los proponentes deben indicar si su participación es a título de consorcio o unión temporal, caso este último en el que han de señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución. El segundo inciso del mismo parágrafo dispone que los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, ejercerá su representación y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Refiriéndose a estas figuras la Corte Constitucional en fallo de 22 de septiembre de 1994 sostuvo:

"Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a estos últimos se los suele asimilar a la figura del `joint venture' del derecho americano o al `peternish' de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica.

En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.

El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

El artículo 7º de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; es así como la norma determina que el consorcio surge "(...) cuando dos o más personas presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato".

Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7º. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser"².

En el mismo sentido, respecto del consorcio el Consejo de Estado señala características, que también pueden extenderse a la unión temporal, considerada por algunos como una modalidad de éste³, en los siguientes términos:

"El ente consorcial, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del país, se caracteriza como un contrato asociativo de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión (v. C.Co., art. 98). Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes (v. arts. 498 y 499), como lo concluye el Tribunal, dándose por establecido, que los consorciados o partícipes tienen obligaciones y deberes entre sí y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros"⁴.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que la teoría de la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de la sociedad o levantamiento del velo corporativo⁵ parte del presupuesto de existencia de una personalidad jurídica en cabeza de la sociedad que se utiliza para violar el ordenamiento legal o desviarse de su finalidad con propósitos ilícitos y que, por lo tanto, amerita que la autoridad la desestime o levante ese velo corporativo con el fin de establecer la realidad del interés de las personas que están detrás de ésta, y si como ha quedado visto en los párrafos anteriores una de las características del consorcio y la unión temporal es la ausencia de personalidad jurídica propia, debe concluirse sobre la imposibilidad de aplicar dicha teoría respecto de estas figuras por simple sustracción de materia.

3. Pasando al tema de las garantías en la contratación estatal, debe subrayarse que la normatividad sobre la garantía única prevista por la Ley 80 de 1993 y el Decreto Reglamentario 679 de 1994 se aplica indistintamente de si el contratante es una unión temporal, un consorcio, una persona natural o una jurídica.

En efecto, la precitada ley consagra como regla general que el cumplimiento de los contratos estatales debe ser garantizado por el contratista. El anterior presupuesto legal impone que la entidad adjudicataria, en su condición de contratista, deba otorgar la garantía única de cumplimiento con objeto de "(...) respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales", en los términos previstos en los artículos 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y 16 de su Decreto Reglamentario 679 de 1994, el cual en el artículo 17 establece que en los contratos de obra y en los demás que a juicio de la entidad se consideren necesarios "se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa".

De la interpretación de las disposiciones citadas, en particular del texto del artículo 16 del mencionado decreto⁶, se infiere que la garantía única debe englobar todas las seguridades que la entidad estatal necesite exigir frente a todos los riesgos que puedan llegar a afectarla en razón del contrato, aun respecto de aquellos que acaezcan después de finalizado el mismo. En las anteriores condiciones, con la garantía única se debe asegurar a la entidad contratante que la totalidad del proceso contractual quede debidamente protegido.

Este cometido se materializa dentro del ámbito de la obligación atribuida por los artículos 4º numeral 2 y 41 de la Ley 80 de 1993 a la entidad estatal de exigir y aprobar la garantía única, de manera que con sujeción a las condiciones del respectivo contrato se defina la extensión de cobertura.

En este orden de ideas, para el caso particular se observa que de conformidad con lo establecido en la cláusula (...) del Contrato de Concesión (...) celebrado el (...) entre la (...) y la Unión Temporal (...) esta última se obligó a constituir garantía única a favor de la primera, la cual incluye los amparos de cumplimiento, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, calidad del servicio, manejo de especies venales y de responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros.

De la cláusula precitada se establece que en los términos de lo señalado por el artículo 17 del decreto 679 de 1994, la entidad contratante estimó necesario que en el contrato de concesión aludido se debía cubrir, entre otros, la responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros, la cual resulta distinta de la que es objeto de cobertura mediante el seguro de responsabilidad civil de directores y administradores.

Lo anterior no es óbice para la contratación de un seguro que ampare la responsabilidad de las personas que en concepto de los integrantes de la unión temporal y para los efectos propios del contrato estatal tengan las calidades de directores o administradores, esto sin perjuicio de la designación que en su momento hayan hecho de la persona que para todos los efectos tendrá la representación de la unión temporal; sin embargo, debe anotarse que se trataría de un amparo no exigido por la ley, como quiera que esta se refiere simplemente a la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecución del contrato».

¹ El artículo 1036 del Código de Comercio establece que el seguro es un contrato consensual.

² Sentencia C-414/94. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

³ Véase García Moreno, Gustavo Adolfo. Comentarios al Estatuto de Contratación Administrativa. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Primera Edición. Medellín, 1994, págs. 85 y 86.

⁴ Sentencia de marzo 5 de 1999, Sección Cuarta. Magistrado Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán.

⁵ Ilustran esta figura los artículos 44 de la Ley 190 de 1995 y 71, 148 parágrafo y 153 numeral 1 de la Ley 222 de 1995.

⁶ El artículo 16 del Decreto 679 de 1994 señala: "(...) Por tanto con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los término de la respectiva garantía".