Superintendencia Bancaria

Concepto No. 1999049875-1. Septiembre 13 de 1999. Director Jurídico.

Síntesis: Facultades de la Superintendencia Bancaria para expedir circulares. Trámites sancionatorios. Recurso de reposición contra los actos de los Superintendentes Delegados. Vigencia de la Circular 007 de 1996*.

[§ 0193] «I. Aspectos generales

La Circular Externa 007 de 1996, o Circular Básica Jurídica, es una compilación que reúne las diferentes instrucciones expedidas en materia jurídica por la Superintendencia Bancaria con destino a las instituciones sobre las cuales ejerce inspección, control y vigilancia.

Ahora bien, sobre el alcance y la naturaleza jurídica de las circulares que expide la Superintendencia Bancaria el Consejo de Estado en sentencia del 18 de agosto de 1989¹ señaló:

"(...) por principio las "circulares" que expide el Superintendente Bancario no constituyen ejercicio de la facultad presidencial conferida por el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, sino actos administrativos que contienen mandatos, orientaciones e instrucciones. Se conocen como internas cuando están destinadas a sus propios funcionarios y su fundamento principal radica en la relación jerárquica de superior que le permite dictar reglas de conducta u orientaciones a sus subordinados, tendientes a disciplinar el funcionamiento de las oficinas públicas. Son externas cuando van dirigidas al público en general o a las entidades vigiladas con el objetivo principal de divulgar el conocimiento de la ley y prevenir su oportuno cumplimiento por parte de ellas. Su fundamento está en la propia ley, reglamento o norma superior que divulga para su cabal observancia, en desarrollo de la competencia que le asignan sus normas orgánicas.

En cuanto la circular se limita a recordar una obligación legal a cargo de los destinatarios, no existe ningún desbordamiento de facultades sino elemental cumplimiento del deber de divulgación de las normas a las cuales están sujetas las entidades vigiladas (...)" (negrillas nuestras).

En igual sentido la misma Corporación en sentencia del 18 de octubre de 1994² señaló:

"(...) Es así como las resoluciones, instrucciones, circulares, etc., proferidas por la Superintendencia Bancaria en desarrollo de la facultad de inspección y vigilancia que le ha sido adscrita por la ley, constituyen actos administrativos de carácter general, amparados por la presunción de legalidad, y son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades vigiladas (sic) al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, pudiendo impartir instrucciones (...)"

Por lo tanto, los instructivos que expide la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus funciones, entre los cuales se encuentra la Circular Básica Jurídica, son actos administrativos revestidos de la presunción de legalidad y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento tanto para la Superintendencia Bancaria como para sus vigiladas mientras no sean anulados o suspendidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo demás, el artículo 68 del Decreto 1122 de 1999 establece, para las autoridades con competencia para expedir actos administrativos generales, la obligación de compilarlos en decretos, acuerdos, ordenanzas, resoluciones o circulares únicas, con numeración continua de actualización permanente y divididas temáticamente, como lo ha venido efectuando hasta la fecha esta Superintendencia con la expedición de las Circulares Externas 007 de 1996 (Básica Jurídica) y 100 de 1995 (Básica Contable y Financiera).

II. La consulta

Dentro del contexto antes reseñado entramos a resolver sus interrogantes en el orden en que fueron formulados, así:

1. ¿La Circular 007 de 1996 emanada del Superintendente Bancario fue publicada en el Diario Oficial o en alguna Gaceta Oficial, conforme lo expresa el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo?

Al respecto le preciso en primer término que la Circular Básica Jurídica, siendo un acto administrativo de carácter general y abstracto, tiene como destinatarios los representantes legales y los revisores fiscales de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia. Ahora bien, de acuerdo a su naturaleza y para efectos de eficacia y obligatoriedad debía publicarse en el medio señalado por la ley para el efecto. En ese sentido y de conformidad con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo:

"Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen para ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto" (negrillas nuestras).

En ese orden de ideas, el artículo 1º de la Resolución Externa 201 de 1986, expedida por el Gobierno Nacional, estableció:

"Para los efectos del artículo 1º de la Ley 57 de 1985, autorízase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que divulgue los actos administrativos del ministerio y de sus organismos adscritos o vinculados, en la publicación que se llamará "Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público".

En consecuencia, los actos administrativos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de sus organismos adscritos o vinculados, producirán efectos jurídicos desde la fecha de publicación en el mencionado boletín" (negrillas nuestras).

Por consiguiente, al ser la Superintendencia Bancaria un organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (artículos 1, numeral 1, del Decreto 2359 de 1993), antes de la vigencia del artículo 119 de la Ley 489 de 1998 sus actos de carácter general debían publicarse para los efectos del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo en el mencionado Boletín. Ello, además, fue retomado por el artículo 108 de la Ley 510 de 1999, en concordancia con el artículo 35 de la misma, con lo cual se modifica el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 y, por tanto, la publicación en análisis nuevamente debe efectuarse en dicho Boletín.

Así las cosas, la Circular Externa 007 de 1996 fue publicada en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito, capítulo Superintendencia Bancaria, No. 248, Volumen 7º, del 23 de enero de 1996.

2. ¿Al amparo de qué norma constitucional o legal (ley o decreto) se ha delegado al Superintendente Bancario la facultad de reglamentar a través de Circulares Externas situaciones no previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tratándose de procedimientos y tipos de actos administrativos sancionatorios, sanciones, términos para impugnar y recursos que proceden contra los actos administrativos de sanción?

Como se señaló en los Aspectos Generales, la facultad de expedir circulares por la Superintendencia Bancaria es desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control que ejerce, constituyendo una forma de divulgar el conocimiento de la ley y prevenir su oportuno cumplimiento por parte de quienes están sujetos a ella, de suerte que, como lo señala el Consejo de Estado en la sentencia del 18 de agosto de 1989 antes citada y a la cual me remito, el fundamento de esta atribución está en la propia ley, reglamento o norma superior que se divulga para su cabal observancia.

Tan es así que basta acudir a la propia ley, en este caso al literal a), numeral 3º, del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para confirmar la atribución de la Superintendencia Bancaria dentro de sus funciones de control y vigilancia. Tal atribución expresa como deber de la Superintendencia Bancaria:

"Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación" (negrillas nuestras).

Así las cosas, la Superintendencia Bancaria está facultada para emitir los instructivos que considere necesarios respecto de cualquier norma dentro de la órbita de su competencia, facultad que usualmente se desarrolla a través de la expedición de circulares y que incluye, como lo indica la disposición transcrita: i) señalar la manera como deben cumplirse las normas; ii) fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten su cumplimiento; y iii) señalar los procedimientos para su cabal aplicación. Todo ello lo hace la Superintendencia Bancaria con sujeción a los términos de la norma sobre la cual ejerce la mencionada atribución.

Así mismo, los artículos 95 y 326, numeral 3, literal b), del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificados por los artículos 37 y 38 de la Ley 510 de 1999, la facultan para dictar las normas generales en materia contable que deben observar sus instituciones vigiladas.

No sobra recordar que, como se dijo, los actos administrativos generales que se expiden una vez publicados son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Si el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo concede los recursos de reposición y apelación contra los actos que definen situaciones particulares y concretas, ¿con base en qué norma constitucional o legal (ley o decreto), el numeral 15.1 del Capítulo Décimo del Título Primero de la citada Circular Externa 007 de 1996, limitó los recursos a interponer contra las decisiones de los "Superintendentes Delegados" a sólo la reposición, excluyendo el recurso de apelación?

Sobre el tema es pertinente distinguir los regímenes anterior y posterior a la vigencia del Decreto Ley 1154 de 1999. En cuanto al régimen anterior, el numeral 2º del artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero disponía que la Superintendencia Bancaria era dirigida por el Superintendente Bancario conjuntamente con los Superintendentes Delegados. En concordancia con lo anterior, el literal a) del numeral 1º del artículo 329 del mismo Estatuto establecía que correspondía al Presidente de la República nombrar y remover a los Superintendentes Delegados.

Así las cosas, los Superintendentes Delegados estaban con el Superintendente Bancario en el mismo nivel de jerarquía y, por tanto, no cabía el recurso de apelación contra los actos por ellos expedidos, en aplicación precisamente del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual no habrá apelación de las decisiones de los Superintendentes. Era eso lo señalado en el numeral 15.1 del Capítulo Décimo del Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996.

Ahora bien, tal improcedencia del recurso de apelación en análisis había sido reconocida por la jurisprudencia. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de octubre de 1997³ señaló:

"(...) la actuación administrativa de la Superintendencia Bancaria sigue regulándose por la parte primera del Código Contencioso Administrativo y, por tanto, contra los actos de carácter particular expedidos por sus autoridades caben los recursos de reposición y apelación, salvo los expedidos por el Superintendente Bancario y los Superintendentes Delegados, quienes conjuntamente tienen a su cargo la dirección de la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 327 y el literal a) numeral 1º del artículo 329 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues los mismos sólo son susceptibles del recurso de reposición en armonía con lo previsto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo" (negrillas nuestras).

No obstante, el Decreto Ley 1154 del 29 de junio 1999 modificó la estructura de la Superintendencia Bancaria. Su artículo 2º modificó a su turno el artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, disponiendo en el numeral 2º que la Superintendencia Bancaria será dirigida por el Superintendente Bancario. A su vez, en el numeral 3º del mismo artículo se dispuso que los Superintendentes Delegados serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente Bancario. Ello está en concordancia con la Ley 510 de 1999, en cuyos artículos 35 y 36, numeral 3º, se dotó a la Superintendencia Bancaria de personería jurídica y se determinó que su representante legal es el Superintendente Bancario.

Así las cosas, a partir de la vigencia del Decreto Ley 1154 de 1999, por ser los Superintendentes Delegados nombrados y removidos por el Superintendente Bancario y dejarse la dirección de la entidad privativamente en cabeza de éste, aquellos se ubican en un nivel jerárquico distinto, por lo cual, conforme al artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, sus decisiones serán apelables ante el Superintendente Bancario en su condición de inmediato superior administrativo.

4. En los trámites y procesos administrativos sancionatorios del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ¿en qué oportunidades procesales puede la persona investigada ejercer el derecho de defensa a través de la contradicción probatoria (solicitud de pruebas, controversia de las pruebas esgrimidas por la Superintendencia Bancaria y participación en las actividades de recaudo de pruebas como la inspección ocular)?

Las actuaciones a las que se refiere su interrogante son actuaciones administrativas que, como lo indica el Consejo de Estado en la sentencia del 3 de octubre de 1997 antes citada y a la cual me remito, se regula por la Parte Primera del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de que tales actuaciones estén sometidas al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, en el trámite de tales actuaciones, una vez se establece la posible comisión de una falta se solicitan explicaciones en aplicación de lo previsto en el literal i) del numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Al rendir las explicaciones se podrán presentar y solicitar las pruebas pertinentes. No obstante, es preciso resaltar que en materia de pruebas en la actuación administrativa se aplica lo dispuesto en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual son procedentes sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado, en concordancia con los principios señalados en el artículo 3 del mismo código.

Ahora bien, por aplicación del artículo 267 ibídem, frente a las pruebas que solicite el interesado se aplica lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que el decreto y práctica de las mismas se subordina a que se ciñan al asunto materia del proceso y a que no estén legalmente prohibidas, sean eficaces, no versen sobre hechos notoriamente impertinentes y no sean manifiestamente superfluas. En lo que tiene que ver con la práctica de las pruebas decretadas, se aplica el Código de Procedimiento Civil y, por ende, se puede intervenir en la oportunidad y forma señalada para cada medio probatorio en ese código.

5. ¿Para aplicar las sanciones previstas en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en cumplimiento del artículo 29 de la Constitución Política, previamente a la emisión de la resolución de sanción se debe proferir pliego de cargos a fin de que el particular o administrado pueda tener en claro qué hechos se le imputan y así poder ejercer debidamente su derecho de defensa? ¿El inciso segundo del literal d) del numeral 13.2 del Titulo I, Capitulo X, de la Circular Externa 07 de 1996, que indica "Cuando se trate de faltas cometidas a título personal por uno o más empleados de la entidad deberá indicarse así en los respectivos descargos", está señalando la necesidad de emitir pliego de cargos antes de la resolución de sanción?

Al respecto me remito a lo señalado en la respuesta que antecede, párrafo segundo, con la precisión de que la necesidad de elevar cargos personales procede sólo si la Superintendencia advierte la posible comisión de una infracción de índole personal, de acuerdo a la investigación y al tipo de sanción que pudiera ser procedente en cada caso.

6. ¿Qué norma constitucional o legal (ley o decreto), en los procesos administrativos sancionatorios que conoce la Superintendencia Bancaria y que se refieren en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autorizó al Superintendente Bancario para limitar a través del literal d) del artículo (sic) 13.2 del Título I del Capitulo X de la citada Circular 07 de 1996, los medios de prueba aceptables en los descargos a las pruebas documentales, descartando otras pruebas como las testimoniales, las indiciarias, los peritajes, etc.?

Con respecto a este interrogante me remito a las respuestas dadas a las preguntas 1, 2, 4 y 5, no sin aclarar que el aparte de la circular a que usted se refiere en modo alguno está limitando los medios de prueba a los documentales. La referencia que se hace allí y en el literal e), subsiguiente a tales pruebas se entiende sólo en cuanto se solicita que se alleguen los documentos que se posean y acrediten las manifestaciones que se hagan, sin perjuicio de que, si se cumple con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, pueda acudirse a otros medios».

* Este concepto fue emitido antes de la Sentencia C-702/99 de la Corte Constitucional, por lo cual se publica sin perjuicio de los efectos que dicha sentencia pudiera tener sobre sobre el Decreto 1154 de 1999. {Nota del Editor}.

¹ Sección Cuarta, en Régimen Financiero y Cambiario. Legis Editores S.A., Cód 8078.

² Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Delio Gómez Leyva, Exp. 5256.

³ Sección Cuarta, C.P. Delio Gómez Leyva, Exp. 8329, en Código Contencioso Administrativo y Legislación Complementaria. Legis Editores S.A., cód. 0018.