Posesión

Concepto:1999055667-2. Octubre 11 de 1999. Superintendente Delagado para Seguros y Capitalización.

Síntesis: Posesión de miembros de junta directiva ante la Superintendencia Bancaria. Responsabilidad de los miembros de la junta directiva.

[§ 0153] «Cuando en una reunión de junta directiva se convoca a dicha sesión a los directores que han venido actuando y a los elegidos por la asamblea para esos cargos, y estos últimos no han sido certificados o posesionados por la Superintendencia Bancaria, pregunto:

1. ¿Cuál junta actúa y toma decisiones?

2. ¿Hasta cuándo es responsable un miembro de junta directiva actualmente posesionado de las decisiones que se toman y cuándo cesa en sus funciones?

3. En el evento de considerarse la renuncia del presidente de la compañía ¿Quién la acepta?

4. ¿Quién elige en este caso al nuevo presidente?

5. ¿Puede en este caso elegirse para presidir la reunión de la junta directiva a una de las personas que hagan parte de la nueva junta y que en el momento no se encuentre certificado o posesionado por la entidad de control y vigilancia?

6. ¿Puede un miembro de la nueva junta hacer parte de la comisión que aprueba el acta de la reunión?''.

Sobre el particular, de manera preliminar resultan procedentes las siguientes consideraciones:

Las juntas directivas como órganos colegiados de dirección y decisión de las sociedades tienen como objeto generar las directrices económicas y políticas de éstas, y su período debe estar determinado en los estatutos sociales, sin perjuicio de que puedan ser removidos en cualquier tiempo (ver artículos 198 y 199 del Código de Comercio).

A su vez, el artículo 163 del Código Mercantil prescribe que la designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales previstas en la ley o en el contrato están sujetas al registro en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio social, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación.

Adicionalmente, el numeral 3 del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece perentoriamente que "los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, una vez nombrados y elegidos, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones a ella aplicables".

Por su parte, la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, prevé en el numeral 1 del capítulo décimo, título I, lo siguiente:

"1. Posesión de administradores y revisores fiscales

Con el objeto de racionalizar los procedimientos relacionados con la obligación de surtir el trámite de posesión que le asiste a todas las personas que han sido designadas como representantes legales, miembros de juntas directivas o revisores fiscales de las entidades vigiladas, y que se adelantan ante esta entidad, para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 79 y al ordinal g) del numeral 2 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es necesario observar las siguientes indicaciones:

1.1 Personas que deben tomar posesión.

De conformidad con lo establecido en las normas citadas anteriormente, deben tomar posesión del cargo, sin excepción:

(...).

Miembros de juntas directiva, principales y suplentes, y

(...).

El ejercicio de cualquier cargo sin haber tomado posesión del mismo, cuando la Ley así lo exija, dará lugar a las sanciones correspondientes, sin perjuicio de que por este solo hecho la Superintendencia Bancaria se abstenga de autorizar la posesión'' (se resalta).

Lo anterior reviste particular importancia si tenemos en cuenta que la facultad que tiene el Superintendente Bancario de posesionar a los directores, revisores fiscales, y en general a quienes tengan la representación de una institución vigilada, salvo los gerentes de las sucursales, prevista en el artículo 326 numeral 2 literal g) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tiene como finalidad primordial la de mantener la confianza del público en el sector financiero y asegurador, así como prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de dicha confianza, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe.

Adicional a lo expuesto, el artículo 60 de los estatutos sociales señala que ``los miembros de la Junta deberán posesionarse ante la Superintendencia Bancaria''.

Lo anteriormente expuesto nos permite concluir, que es perentorio el mandato contenido en los artículos 73 del Estatuto Orgánico y 60 del Estatuto Societario de tomar posesión ante la Superintendencia Bancaria para poder desempeñarse como miembro de junta directiva de una entidad vigilada.

Ahora bien, en punto de las competencias de la junta directiva que ha venido actuando, se considera que deberán permanecer en el cargo, siempre y cuando no hayan sido removidos o inhabilitados, hasta tanto los elegidos sean declarados hábiles por la Superintendencia Bancaria, al tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 73 del precitado Estatuto.

En efecto, si bien la anterior disposición está dirigida expresamente a los miembros de juntas directivas de los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento comercial, las sociedades de capitalización y las sociedades de servicios financieros, resulta aplicable analógicamente al caso en estudio, si tenemos en cuenta que se acude a esta figura cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, evento en el cual pueden aplicarse leyes que regulen casos o materias semejantes, conforme lo establece el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

En este sentido se pronuncia el profesor Eduardo García Maynes en su obra Introducción al Estudio del Derecho, página 342, cuando afirma que: "La aplicación analógica sólo puede justificarse cuando a una situación imprevista se aplica un precepto relativo a un caso semejante, no por el simple hecho de la semejanza, sino porque existe la misma razón para resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro".

Hechas las anteriores precisiones, procedemos a absolver sus inquietudes en el mismo orden en que fueron presentadas:

1. Teniendo en cuenta que la nueva junta no se ha posesionado ante la Superintendencia Bancaria, la que actúa y toma las decisiones en los términos del artículo 438 del Código de Comercio será aquella que ha venido actuando y cuyos miembros se encuentren debidamente posesionados.

2. La responsabilidad, por sus actuaciones, de los miembros de junta directiva actualmente posesionados frente a la sociedad va hasta tanto se posesionen los elegidos por la asamblea y, frente a terceros hasta el registro de la nueva junta en la respectiva Cámara de Comercio, toda vez que a los terceros les interesa conocer quiénes integran las juntas directivas de las sociedades, como quiera que varios de sus actos de administración tienen proyección en el ámbito externo de las compañías.

3. La renuncia del presidente la considerará la junta directiva cuyos miembros estén debidamente posesionados, conforme lo disponen los artículos 57 literal b) y 61 de los estatutos de la sociedad. Eventualmente la asamblea general de accionistas podrá ocuparse del asunto, previa reforma de los estatutos sociales.

4. La elección del nuevo presidente, conforme con los estatutos sociales en su artículo 61 corresponde a la junta directiva que se encuentre en ejercicio de sus funciones. Eventualmente podrá ocuparse de dichos asuntos la asamblea general de accionistas, previa reforma estatutaria en este sentido.

5. Sólo podrán presidir las reuniones de junta directiva las personas que se encuentren debidamente posesionadas ante la Superintendencia Bancaria, la violación al precepto contenido en el numeral 3 del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dará lugar a las sanciones correspondientes y a que por ese solo hecho, esta entidad se abstenga de autorizar la posesión de quien haya infringido la norma.

6. Al igual que en el numeral anterior, si la persona elegida como miembro de la junta directiva no se encuentra posesionada ante la Superintendencia Bancaria, no podrá participar como tal en sus sesiones ni hacer parte de la comisión para la aprobación del acta, so pena de someterse a las sanciones antes señaladas».