Pólizas de Seguro

Concepto No. 1999002103-1. Febrero 18 de 1999. Superintendente Delegado para Seguros y Capitalización.

Síntesis: Póliza de seguro de cumplimiento de entidades estatales. Contrato de seguro. Seguro de crédito. Coberturas de la garantía única. Libertad de contratación.

[§ 0145] «1. ¿La garantía de cumplimiento que expidan las aseguradoras, en aplicación de la Ley 80 de 1993, excluye para el caso de los Sorteos Extraordinarios y loterías en general, el pago de los billetes entregados y vendidos por el distribuidor?

1.1 Marco legal

1.1.1. La Ley 80 de 1993 en su artículo 25, numeral 19 estableció lo siguiente:

"El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias".

1.1.2 El Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, en su artículo 17 dispone: "La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas:

Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquellos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pagos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones".

Es así como mediante el amparo de cumplimiento se cubre el pago de perjuicios imputables al contratista por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

Sobre el alcance de la cobertura contratada con la aseguradora, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: "(...) En este orden de ideas, la garantía de cumplimiento cubre a la administración, del riesgo que corre con el incumplimiento del contratista y con el no pago de las multas y de la cláusula penal como del valor de la condena que por concepto de perjuicios pueda señalar el juez del contrato.

(…) si la cláusula penal y las multas insolutas decretadas con anterioridad se hacen exigibles con la resolución de caducidad y se pagan por el contratista a el garante, este pago será definitivo. Pero si las obligaciones a cargo del contratista resultaren en la liquidación de un valor superior a lo pagado por los conceptos indicados, deberán cubrirse en el exceso, con la garantía de cumplimiento.

En suma. El pago de las multas y de la cláusula penal están garantizadas con la póliza de cumplimiento, como también lo están las demás obligaciones que resulten a cargo del contratista en el acta de liquidación o en la condena de perjuicios".¹

Conclusión

Así las cosas, es claro que el objeto de las pólizas materia del presente estudio consiste en garantizar el cumplimiento del contrato en relación con la distribución, venta y pago de billetes y suscripciones vendidas, por lo tanto este Despacho considera que no resultaría viable, ni desde el punto de vista legal ni del estrictamente contractual, que la entidad aseguradora desconozca el pago de la indemnización derivada del no pago de los billetes entregados al distribuidor y vendidos al público.

Lo anterior, no sólo porque así se encuentre pactado en los respectivos contratos, los cuales son ley para las partes, como ya se mencionó, sino en razón a que los perjuicios que origina el incumplimiento al que se ve expuesta la entidad pública igualmente están cubiertos por la póliza, toda vez que por mandato de la Ley 80 de 1993 la entidad deberá estar asegurada de acuerdo con los límites de existencia y extensión del riesgo amparado, y en este caso el incumplimiento de la mencionada obligación ocasiona perjuicios a la entidad los cuales deben ser cubiertos por dicha póliza, como quiera que esta obligación hace parte de la cobertura otorgada con la garantía única.

En efecto, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994 establecen el objeto de la garantía única, dentro del cual se encuentran involucradas obligaciones dinerarias, las cuales deben ser cubiertas por la póliza de cumplimiento, pues precaven el pago de perjuicios derivados del incumplimiento del contratista a la entidad contratante.

En este orden de ideas, al tenor de lo dispuesto en la precitada Ley y en su Decreto Reglamentario, no resulta posible que se excluya del amparo de cumplimiento de la garantía única, el pago de los billetes entregados y vendidos por el distribuidor, y en este sentido precisamente, no hace parte de los hechos excluidos de la póliza.

2. Para garantizar dichos pagos ¿la Superintendencia ha autorizado la expedición de las Garantías de Crédito, o es facultativo de las aseguradoras expedirlas?

2.1 Libertad de contratación

En cuanto a su segundo interrogante debemos precisar en primer término que, conforme con lo dispuesto en el artículo 1056 del Código de Comercio, el asegurador, con las restricciones legales, puede a su arbitrio asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos la cosa asegurada, el patrimonio o la persona del asegurado, considerando que no existe un régimen legal que lo conmine a asumir amparos no aceptados voluntariamente, salvo los denominados seguros obligatorios creados por ley, al tenor de lo señalado en el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, en relación con los seguros de crédito a que alude su consulta, no existe disposición legal alguna que haga obligatoria su expedición por parte de las aseguradoras, de tal suerte que tales contratos no constituyen una modalidad de los denominados seguros obligatorios. En consecuencia, el otorgamiento de tales pólizas dependerá de la autónoma decisión de la compañía aseguradora.

En efecto, si bien la Ley 80 de 1993 en su artículo 24, numeral 19, establece la obligación para el contratista de presentar garantía única, "que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites y existencia del riesgo amparado (…)", no impone a las compañías de seguros la obligación de suscribir determinadas pólizas.

2.2 Facultades de la Superintendencia Bancaria

Asimismo, debemos hacer énfasis en cuanto al régimen de utilización de póliza de seguros, contenido en el numeral 1 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual los modelos de las pólizas y tarifas no requieren autorización previa de la Superintendencia Bancaria, la autorización previa de esta entidad solo es necesaria cuando se trata de autorización inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotación de un nuevo ramo.

Esta Superintendencia adelanta, de manera general, un control de legalidad posterior sobre las condiciones de los productos que cada aseguradora va a comercializar, en la medida en que éstos deben ser puestos a su disposición antes de su utilización en la forma y con la antelación que determine el ente de control.

2.3 Seguro de crédito

Hechas las anteriores precisiones, nos referiremos a continuación de manera concreta al Seguro de Crédito para señalar que el riesgo amparado en este tipo de seguros consiste en el no pago de la obligación como consecuencia de la insolvencia o mora prolongada del deudor.

Al respecto, debemos precisar que la Junta Directiva del Banco de la República mediante Resolución Externa 21 de 1992 que en su artículo 1 modificó el artículo 3 de la Resolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria, ratificó la prohibición para las entidades sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia de otorgar avales en moneda legal, o utilizar cualquier otro sistema que lo sustituya, salvo lo dispuesto en su artículo primero, posteriormente incorporado en el artículo 3 del Decreto 1516 del 1998, que a la letra dice:

"Las compañías de seguros debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán continuar otorgando todos aquellos amparos que de conformidad con las normas legales y reglamentarias pueden ofrecer las compañías de seguros, en particular otorgar seguros de crédito en sus distintas modalidades".

En cuanto al alcance de la prohibición de otorgar avales, ha sido criterio reiterado de esta Superintendencia que se traduce en la imposibilidad legal para las aseguradoras de realizar operaciones respecto de obligaciones que se solventen mediante el pago de sumas de dinero, colocándose frente al acreedor en iguales condiciones que la persona obligada al pago, como sería el caso del otorgamiento de un seguro de crédito individual solidario cuyo riesgo consistiera en el no pago de la suma debida una vez vencido el término para el cumplimiento de la prestación.²

Con todo, se permite a las entidades aseguradoras debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, continuar ofreciendo el seguro de crédito en sus distintas modalidades de conformidad con las normas legales y reglamentarias.

Una de estas modalidades, la más usada es el seguro de insolvencia, en el que desde la perspectiva propia del asegurador el pago de la prestación asegurada tiene un carácter subsidiario en la medida en que el riesgo asegurado resulta ser la incapacidad para el pago de la deuda.

En conclusión, todas aquellas operaciones respecto de obligaciones que se solventen mediante el pago de una suma de dinero que coloquen a la aseguradora en igualdad de condiciones frente al acreedor, que es la persona obligada al pago, se encuentran sujetas a la precitada prohibición, como quiera que el siniestro se configuraría por el no pago voluntario de la suma debida, una vez vencido el término para el cumplimiento de la prestación y, como es bien sabido, la expedición de pólizas de seguro se encuentra delimitada por el concepto de riesgo definido en el artículo 1054 del Código de Comercio.

El mencionado precepto excluye la posibilidad de otorgar por este medio seguros que se fundamentan en la simple negativa del deudor a cumplir con la obligación en dinero, so pena de incurrir en la previsión del artículo 1055 del mismo ordenamiento legal y en violación del artículo 3o. de la Resolución 21 de 1992³».

¹ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 22 de 1989. Expedientes 5253 y 5298. Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

² Superintendencia Bancaria. Concepto 400-3030 de abril 29 de 1988.

³ Ibídem.