Pensiones

Concepto No. 1999047758-37. Julio 26 de 1999. Superintendente Delegado para Seguros y Capitalización.

Síntesis: Reservas del ramo de seguros de pensiones. La Ley 100 de 1993. El pago de las pensiones a que tienen derecho los asegurados no pueden ser objeto de encargo fiduciario. Delegación de profesionalidad.

[§ 0135] «Mediante el oficio radicado con el número citado en la referencia, la Superintendencia Bancaria, solicitó la presentación de un plan de desmonte del encargo fiduciario de inversión, administración y pagos celebrado entre (...) y la Fiduciaria (...), con el fin de que a partir del 1 de julio de 1999, la compañía de seguros de vida que usted representa, asumiera directamente el manejo de las reservas del ramo de seguros de pensiones Ley 100 de 1993 y el pago de las pensiones a que tienen derecho los asegurados.

Lo anterior, por considerar que la operación antes descrita constituye una delegación de la profesionalidad, práctica respecto de la cual esta Superintendencia, en diversas oportunidades, se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Bajo el supuesto de esa condición de profesionalidad que -como acaba de verse- es inherente a la actividad financiera, se tiene adicionalmente que el desarrollo de la misma debe discurrir por razones de orden público económico dentro de los particulares cauces señalados al efecto por la ley, en el entendido de que en la génesis del proceso ``El permiso de funcionamiento que se otorga a las instituciones financieras tiene en la actualidad tres características básicas: se concede con un carácter personalísimo, es atemporal y revocable'' (op. cit, pág. 232).

Refiriéndose a la primera de las condiciones distintivas en cita, precisa el mismo autorizado criterio:

"(...) el permiso de funcionamiento es intuito personae porque se confiere en consideración a la persona de los solicitantes, una vez el Estado se cerciora que acreditan suficientes condiciones personales, profesionales y patrimoniales para permitirles la administración del ahorro de la sociedad. De allí que el permiso no sea negociable o transferible y que resulte de la esencia de la actividad de supervigilancia bancaria la autorización de cualquier negociación que verse sobre la propiedad de una institución financiera por cuyas proporciones se otorgue participación en el control del establecimiento crediticio o capacidad de dirección y administración'' (ib., pág. 232; cursiva original).

Es precisamente dentro de ese esquema en donde encuentra su razón de ser la figura o, por mejor decir, la práctica no autorizada o insegura denominada delegación de la profesionalidad, utilizada para referirse a todas aquéllas situaciones en que esta agencia estatal ha constatado que ciertas entidades vigiladas encargan a otros profesionales de la actividad financiera, -pudiéndolo hacer ellas mismas-, la ejecución de ciertas operaciones, con la consiguiente entrega, a estas últimas, de la autonomía y discrecionalidad que debe caracterizar la toma de decisiones de todo ente autorizado por esta Superintendencia para desarrollar las operaciones inherentes a su objeto social (...).

En otros términos, la delegación de profesionalidad supone deferir a un tercero facultades que por ser connaturales al objeto social especial, son exclusivas y excluyentes y, por lo mismo, indelegables, dada la profesionalidad que las mismas ostentan en el concierto del sistema financiero colombiano (...)'¹.

Con fundamento en el texto de estas citas, se pueden distinguir los elementos que permiten tipificar la figura denominada ``Delegación de Profesionalidad'', que analizaremos a continuación, a saber:

1. Carácter profesional de la actividad financiera o aseguradora.

2. Actividades inherentes de la entidad autorizada por la Ley para desarrollarlas.

3. Delegación de las facultades exclusivas del objeto social a un tercero no autorizado para ejercerlas.

4. Entrega de la autonomía y discrecionalidad que deben caracterizar la toma de decisiones del ente autorizado.

5. Entrega de la facultad exclusiva para administrar los recursos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad del Sistema General de Pensiones, concretamente para el caso que nos ocupa.

1. Carácter profesional de la actividad aseguradora

Es indiscutible que la actividad aseguradora reviste caracteres peculiares que la hacen digna de un control estatal específico, su desarrollo no se circunscribe a la asunción de los riesgos que traslada el tomador y al cumplimiento de la obligación del asegurador de pagar la indemnización. En su contexto, implica la ejecución de una serie de operaciones derivadas del negocio mismo, cuya efectividad depende de la solvencia futura de la empresa de seguros y por ende, de la responsabilidad técnica, legal, comercial y financiera con que administre su actividad.

En efecto, el seguro "(...) Esconde, pues, (...) un equilibrio teórico (la prima equivalente a la promesa) y un desequilibrio práctico (el pago de aquella es inmediato, el cumplimiento de ésta diferido (...)"². Técnica en la cual el cálculo de las probabilidades, con la ley de los grandes números que da origen a su aplicación práctica, está llamado a cumplir una función fundamental en la operación empresarial del seguro, en la viabilidad técnico-comercial de la institución, en su proyección jurídica como instrumento de protección de los intereses económicos de la comunidad asegurada.

De ahí que para el ejercicio de la gestión aseguradora, nuestra legislación consagre el concepto de margen de solvencia, con previsiones sobre su determinación, las sanciones en caso de incumplimiento, la manera de enervar sus defectos y de regular el fondo de garantía como mecanismo complementario, la constitución de unas reservas especiales (técnicas) del negocio, características que profesionalizan aún más la actividad aseguradora.

Es tan exclusiva la actividad aseguradora, que para su desarrollo y sin perjuicio del resultado favorable o adverso del ejercicio, las compañías de seguros obligatoriamente deben constituir además, de las establecidas para cualquier sociedad comercial, unas ``reservas técnicas'' que responden a una necesidad ineludible de la empresa de seguros, las cuales permiten evaluar la capacidad del asegurador para hacer frente a sus obligaciones actuales o eventuales.

Estas reservas, inherentes a la operación técnico-financiera del seguro, es necesario invertirlas en busca de rendimientos económicos para la empresa, pero consultando al mismo tiempo los intereses de los asegurados. De ahí la injerencia del Estado en este aspecto, la regulación legal de la política de inversiones, los criterios de seguridad, liquidez y rentabilidad, plasmados en el artículo 187 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normatividad aplicable.

De tal manera que, es connatural al desarrollo de la actividad aseguradora, de su esencia, la administración de las reservas técnicas, es decir, invertir dichos recursos con sujeción a los límites señalados por la ley y, en forma eficiente, segura, liquida y rentable, operación para cuyo efecto las compañías de seguros poseen la experiencia e idoneidad requerida, dada su reconocida condición de inversionistas institucionales.

2. Actividades inherentes de la entidad autorizada por la Ley para desarrollarlas

De acuerdo con lo previsto en los numerales 3 de los artículos 38 y 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sólo las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas de seguros pueden desarrollar la actividad aseguradora, que comprende la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, así como la ejecución de operaciones de reaseguro.

Como en toda actividad, en la aseguradora existen unos principios que la orientan, definidos en el numeral 1 del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual "(...) se encuentra sujeta a supervisión estatal, ejercida por la Superintendencia Bancaria; procura tutelar los derechos de los tomadores, de los asegurados y crear condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador, así como una sana competencia de las instituciones que participan en él".

Es así como, por virtud de la ley, dicha actividad solamente puede ejercerse por personas autorizadas por el Estado y desarrollarse bajo su control, en razón a su interés en preservar la seguridad y confianza en el sector asegurador y en proteger los intereses de los tomadores y asegurados, considerados como la parte más débil dentro del contrato de seguro.

El permiso de funcionamiento, como se expresó en el concepto transcrito es "(...) intuito personae porque se confiere en consideración a la persona de los solicitantes, una vez el Estado se cerciora que acreditan suficientes condiciones personales, profesionales y patrimoniales para permitirles la administración del ahorro de la sociedad. De allí que el permiso no sea negociable o transferible (...)", es de carácter indefinido y sólo puede ser revocado por el Superintendente Bancario en algunas circunstancias establecidas por la Ley.

En el mismo sentido, deben entenderse las autorizaciones que otorga esta Superintendencia, con posterioridad a la constitución de una compañía de seguros, para efectos de la explotación de los diversos ramos de seguros.

Para el caso que nos ocupa, (...) es quien legalmente se encuentra autorizada para explotar el Ramo de Seguros de Pensiones de Ley 100 de 1993 y por ende, en desarrollo de su actividad aseguradora, está obligada a ejecutar directamente todas las operaciones que involucra la expedición de los seguros de renta vitalicia creados por virtud de la citada Ley.

3. Delegación de las facultades exclusivas del objeto social a un tercero no autorizado para ejercerlas

De la técnica del negocio del seguro, ligeramente esbozada en esta comunicación, emergen diversas actividades a desarrollar por parte del asegurador. Es así como, al referirse al ramo de seguro de pensiones Ley 100 de 1993, esta Superintendencia estableció que su manejo implica la ejecución de una serie de operaciones previas y posteriores a la suscripción de las rentas vitalicias.

Dentro de las previas se encuentra la cotización de la prima única y la expedición de la renta vitalicia. Y en las posteriores, "(...) la inversión eficiente y segura de las sumas recibidas a título de prima (reservas), el pago directo o la consignación mensual de las mesadas pensionales, el reconocimiento semestral de las mesadas adicionales, el ajuste del valor de las mesadas al concluir cada cierre de fin de ejercicio, la determinación del porcentaje de participación de utilidades a que tienen derecho los pensionados, el reconocimiento del auxilio funerario, etc (...)"³, actividades que indiscutiblemente son connaturales al negocio de seguros.

Con base en lo expuesto, esta Superintendencia observa que (...), incurre en la práctica de delegación de la profesionalidad, al facultar a la (...), para la ejecución de operaciones inherentes a la actividad aseguradora, que es propia de aquella, concretamente, la administración e inversión de los recursos recibidos a título de primas únicas por la expedición de los seguros de renta vitalicia.

Delegación, que no se desvirtúa por el hecho de que la colocación de los recursos se sujete al régimen de inversiones establecido para las compañías de seguros. Ni tampoco, por la existencia de un comité general, como órgano asesor del fideicomiso, en razón a las funciones que cumple dicho comité, las cuales indudablemente implican ejercicio de la actividad aseguradora por parte de las sociedades fiduciarias, tal como se señala a continuación.

4. Entrega de la autonomía y discrecionalidad que deben caracterizar la toma de decisiones del ente autorizado

De acuerdo con lo estipulado en la cláusula quinta del encargo fiduciario, los miembros que integran el precitado comité son designados por cada una de las partes contratantes (compañía de seguros y fiduciarias), y a ellos corresponde determinar las políticas y estrategias de inversión y desinversión de acuerdo con las condiciones y oportunidades del mercado.

En ese sentido, debe hacerse énfasis en que dicha estipulación le permite a esta Superintendencia, inferir válidamente que la sociedad fiduciaria es quien, en forma autónoma y discrecional, toma las decisiones sobre las características de la inversión, esto es, emisor del título, cantidad, tasa y plazo y es claro que las operaciones de tesorería implican un manejo ágil y dinámico que no es compatible con el funcionamiento del comité general. En tal sentido, debe señalarse que para el ejercicio de su función los miembros deben ser convocados con una antelación de tres (3) días hábiles y sólo están obligadas a reunirse "(...) por lo menos una vez al mes (...)", lo cual significa que el funcionamiento del comité no es acorde con la dinámica que exige la actividad de inversión que se realiza en cabeza de la fiduciaria.

Es claro entonces, que en virtud de las características atribuibles al manejo de un portafolio de inversiones, la aseguradora a través del comité, no está en capacidad de impartir diariamente instrucciones a la fiduciaria sobre el manejo específico de los títulos que conforman dicho portafolio, ni sobre las operaciones de enajenación o compra de los mismos, ni sobre el emisor particular de los mismos, ni su clase, etc.; por lo cual está delegando el manejo de recursos de seguridad social en un tercero no autorizado por la Ley para desarrollarlo.

5. Entrega de la facultad exclusiva para administrar los recursos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad del Sistema General de Pensiones

Tal como en otras oportunidades lo ha manifestado esta entidad, la ley no faculta a las sociedades fiduciarias para actuar como administradoras de los recursos que se recauden en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad del Sistema General de Pensiones. En efecto, para esta Superintendencia es claro que el Legislador delimitó la participación de estas sociedades en la administración de los recursos del Sistema General de Seguridad Social Integral, al señalar en forma expresa los casos en que es viable su concurrencia, como por ejemplo los descritos en los artículos 25, 54, 122, 130, 218, 269, 283 de la Ley 100 de 1993.

En tal virtud, este Despacho estima que las operaciones que no estén taxativamente contempladas en las normas citadas no pueden ser legalmente realizadas por las sociedades fiduciarias, en lo que al manejo de recursos de seguridad social se refiere.

Así las cosas, (...), con el encargo fiduciario celebrado, no sólo delega su profesionalidad como aseguradora, sino también su función exclusiva de administradora de los recursos de la seguridad social, que recauda a través de las primas únicas de los seguros de rentas vitalicias, quien asume los riesgos financieros y de extralongevidad de los rentistas, para cuyo efecto debe manejar adecuadamente el portafolio de inversiones en el largo plazo, con el fin de que no se agoten los recursos y pueda responder durante todo el tiempo que permanezca su obligación pensional.

Finalmente, es pertinente precisar que dentro de las competencias que le atribuye la ley a la Superintendencia Bancaria, se cuenta como uno de sus objetivos, el de velar porque las entidades sometidas a su vigilancia no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.⁴

Al respecto, esta Superintendencia advierte que con la utilización de este mecanismo (encargo fiduciario), la aseguradora eventualmente estaría incurriendo en un acto de competencia desleal, frente a aquellas compañías de seguros que no pertenecen a un grupo empresarial o, que haciendo parte de alguno, dentro de su contexto no cuentan con una sociedad fiduciaria, circunstancia que les impediría competir en igualdad de condiciones, si tenemos en cuenta que es factible que al interior de grupo empresarial se generen operaciones que podrían estar enmarcadas en el ámbito propio del principio de economías de escala.

En consecuencia, esta Superintendencia, con fundamento en las consideraciones precedentes, y en desarrollo de la facultad conferida por el numeral 5, literal a) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, declara como una práctica no autorizada la utilización de cualquier mecanismo mediante el cual las compañías de seguros encarguen a terceros la realización de operaciones propias de su actividad aseguradora, así como la administración de recursos provenientes de la operación de los ramos de seguros creados por virtud de la Ley 100 de 1993 y por ende, conduzca al manejo de los recursos de seguridad social por parte de terceros no autorizados por la Ley».

¹ Superintendencia Bancaria - Concepto 96027904-3 Septiembre 20 de 1996.

² J. Efrén Ossa G. , Teoría General del Seguro - La Institución, pág 280.

³ Superintendencia Bancaria - Oficio número 1998047758-29 del 14/04/99.

⁴ Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 325, numeral 1, letra h)