Pagaré en Blanco

Concepto: 1999016622-2. Mayo 24 de 1999. Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos.

Síntesis: Pago por anticipado del impuesto de timbre de los pagarés firmados en blanco. Alcance de la Circular 095 de 1998 de la Superintendencia Bancaria.

[§ 0120] «1. ¿ El procedimiento que actualmente tiene implementado (...), para el perfeccionamiento de créditos hipotecarios se enmarca dentro de los lineamientos establecidos dentro de la Circular Externa 095 de 1998?

(…) Debemos precisar en primer lugar que las obligaciones que se estipulan entre acreedor y deudor con ocasión de un crédito hipotecario se originan en el desembolso de los dineros a título de mutuo comercial.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de marzo de 1998, con ponencia del doctor José Fernando Ramírez Gómez, determinó que el contrato de mutuo mercantil es de naturaleza real con fundamento en lo señalado por el artículo 1169 del Código de Comercio, norma que al establecer la posibilidad de celebrar la promesa del contrato de mutuo descarta la consensualidad de este negocio jurídico, de tal suerte que el perfeccionamiento del mismo sólo se presenta cuando se hace la entrega real de los recursos correspondientes.

Partiendo de esta precisión, debemos señalar que el contrato mencionado se instrumenta en el pagaré o documento de valor en el cual se hace constar la obligación del deudor, edificada bajo la promesa de pagar una suma determinada de dinero en un plazo expresamente acordado y con el reconocimiento de intereses a tasas previamente estipuladas.

La firma del pagaré como título valor completo, demanda que el mismo se haga con la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 621 del Código de Comercio, y por tanto, en los créditos hipotecarios en los que se reciba dinero para restituirlo en cuotas dentro de un plazo acordado, el deudor debe conocer el documento en el que se consignen la totalidad de los elementos que integran la obligación crediticia que asume.

Ahora bien, si bien es cierto el mismo legislador ha consagrado la posibilidad de que en un título valor se dejen espacios en blanco, no lo es menos que dentro del tráfico financiero las operaciones crediticias que de ordinario requieren o se habilitan en la citada autorización, corresponden a cupos rotatorios de crédito como los que señala en su consulta, relacionados en algunos casos con el sistema de tarjetas de crédito que financian operaciones de consumo en establecimientos de comercio, o también suele imponerse en la práctica comercial crediticia, en la financiación de operaciones de comercio exterior mediante la apertura de cartas de crédito, respaldando la operación con pagarés en blanco con carta de instrucciones en los términos señalados por la Circular Externa 095 de 1998, o con papeles firmados en blanco y entregados para ser convertidos en título valor según la forma legal que adopte cada institución de crédito.

En consecuencia, la Circular en comento no esté dirigida ni se pueda enmarcar dentro del procedimiento que esa entidad tiene implementado para el perfeccionamiento de un crédito hipotecario, cuyo monto específico se contiene en un contrato de mutuo de cuantía determinada instrumentado en un pagaré sin espacios dejados en blanco y que el deudor debe firmar para obtener el desembolso de los recursos.

Bajo este entendido, debemos precisar que específicamente la Circular Externa 095 de 1998 de esta Entidad, se dirige a instruir acerca de la causación del impuesto de timbre en los pagarés en blanco exigidos por las entidades crediticias vigiladas por esta Superintendencia, transcribiendo para el efecto parte pertinente de los Conceptos Nos.026898 del 20 de noviembre de 1997 y 025078 del 12 de noviembre de 1997 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Efectuada la anterior precisión, podemos continuar absolviendo los demás interrogantes planteados con relación a la instrucción de constituir un CDT remunerado a la misma tasa y con el mismo plazo pactados para el crédito cuando se cobre por anticipado el impuesto de timbre, de la siguiente manera :

2. ¿Quién es el titular del CDT, el Banco o el cliente?

Para efectos de determinar la titularidad del CDT, que según la Circular Externa 095 de 1998 se debe constituir cuando se cobre por anticipado el impuesto de timbre, al momento de la legalización de un crédito instrumentado en un título valor o un pagaré suscrito con espacios en blanco, debemos tener en cuenta que de acuerdo con los conceptos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dicho impuesto se causa únicamente cuando el pagaré se suscriba y complete en su integridad de acuerdo con las instrucciones dejadas por el cliente, con el exclusivo e inaplazable propósito de iniciar el cobro judicial de la obligación si hubiere incumplimiento.

Resulta así que, si la entidad financiera exige al deudor pagar anticipadamente el impuesto, tal pago se podrá efectuar previa constitución de un CDT en el Banco cuyo titular será el mismo beneficiario del crédito, recursos que estarán sujetos al pago del impuesto en la eventualidad en que el establecimiento de crédito diligencie los espacios para iniciar el cobro judicial de su crédito.

3. En caso de tener que diligenciarse el pagaré y una vez causado el impuesto de timbre, ¿puede el banco redimir el CDT y pagar el tributo con su importe, o se aplica la regla general de los Certificados de Depósito a Término son irredimibles antes de su vencimiento?

Los documentos a que se refiere la Circular en comento constituyen un instrumento de inversión al que la ley misma le ha otorgado una serie de prerrogativas a fin de consagrar y proteger la efectividad del negocio.

En consecuencia, si tenemos en cuenta que mediante Resolución 10 de 1980 de la Junta Monetaria se autorizó a los establecimientos bancarios para expedir CDTs, bajo una serie estricta de requisitos entre ellos la de ser irredimibles antes del vencimiento del término estipulado para el depósito, debemos entender que no existe motivo válido alguno para exigir la devolución de las sumas invertidas antes de expirar el plazo previsto en el documento.

En este orden de ideas, si el crédito se va a exigir de manera anticipada al vencimiento del plazo estipulado, por motivos de incumplimiento en el pago de cuotas y con ello se faculta al acreedor para extinguir el plazo faltante, la entidad debe cancelar con sus propios recursos el importe del timbre y luego de vencido el CDT compensar la deuda.

4. Si el CDT es irredimible antes del vencimiento, ¿cual es la finalidad de que el título sea constituído por el mismo plazo que el pagaré?

De conformidad con lo hasta ahora expuesto, en los títulos valores se deben incluir todos aquellos requisitos y precisiones que la ley exige para su eficacia salvo que ésta los presuma, resultando así que no se requiere expresar el plazo del título en los pagarés en blanco desde un principio, ya que la misma la ley lo suple al establecer que el mismo será el de la entrega y presentación para su pago.

Pues bien, debe entenderse que el pago del impuesto de timbre no se puede exigir al cliente para legalizar operaciones crediticias instrumentadas mediante la elaboración de pagarés en blanco, sino que éste se causa según instrucciones de las autoridades tributarias al momento de diligenciar sus espacios en blanco para completar el título y hacerlo efectivo.

Por este motivo, se ha instruido por esta Entidad de vigilancia que si la entidad crediticia pretende bajo la aquiescencia del cliente liquidar el impuesto sobre el pagaré en blanco, tal procedimiento resulta válido si en los términos de la Circular Externa 095 se constituye un CDT por el término de la obligación, en el sentido de que si se conoce de antemano la fecha de vencimiento de ésta, a esa fecha pueda liquidarse el título y con su importe cancelar el impuesto de timbre necesario para que adquiera carácter y reconocimiento probatorio en el despacho judicial competente, según lo previsto en el artículo 540 del Estatuto Tributario.

En éstos términos, se persigue garantizar que el pago del timbre del pagaré en blanco tenga su importe debidamente provisionado en el evento en que la entidad crediticia exija judicialmente su pago.

5. ¿Cómo puede aplicarse la norma tratándose de pagarés con vencimiento a la vista, si tal vencimiento no puede adaptarse a los CDT, que por definición son a término fijo?

Como ya se explicó los pagarés con espacios en blanco están permitidos en la legislación mercantil, sin embargo su expedición no configura la existencia de un título valor propiamente dicho sobre el cual sea susceptible de liquidarse el impuesto de timbre. Por tal razón, este Despacho ha instruido a las diferentes entidades de crédito para que en adelante no se cobre en forma anticipada dicho impuesto.

No obstante, si pese a lo anterior prohibición una entidad vigilada por esta Superintendencia insiste en liquidar el impuesto en este tipo de operaciones, lo podrá hacer siempre y cuando cuente con la expresa autorización de su cliente, garantizando en forma anticipada el pago del importe de dicho impuesto con la constitución de un CDT cuya redención se acople al vencimiento de la obligación contenida en el pagaré.

Es decir, se pretende con la Circular 095 consagrar que los impuestos de timbre liquidados estén sometidos a un depósito que reconozca rendimientos y que asegure la cancelación de citado impuesto al momento de diligenciar el pagaré con espacios en blanco.

De esta forma, si el pagaré es a la vista y no se tiene determinada la fecha de su vencimiento resultando además que ésta se pueda suscitar en un plazo muy corto, la entidad debe estudiar de acuerdo con la naturaleza de la línea de crédito otorgado las fechas de vencimiento de la obligación y conforme a su periodicidad, estipular el vencimiento del Certificado de Depósito a Término, aun cuando se insiste, la entidad simplemente no debe liquidar ni exigir ningún valor por concepto de un tributo que aún no se causado.

6. ¿Cuál es el fundamento jurídico para que el banco deba pagar intereses sobre recaudos anticipados, no causados ni transferidos a la Dirección de Impuestos Nacionales por concepto de impuesto de timbre, si los mismos no provienen de un contrato con el cliente y no hay mora del banco, correspondiendo a dineros que no han sido entregados por culpa del cliente y bajo qué concepto debe causar los mismos en contabilidad?

El fundamento jurídico sobre el que descansa el reconocimiento de intereses sobre los dineros recaudados por concepto de impuesto de timbre no causado, radica precisamente en que la obligación tributaria que encarna el citado tributo no ha nacido ni tenido verificación por cuanto el hecho generador no se ha producido.

Por lo tanto, si el Estado no ha adelantado la exigencia de una obligación tributaria precisamente por que ésta no ha surgido a la vida jurídica, resulta por ende injustificado el que un particular se abrogue el privilegio de exigir el cumplimiento de una obligación fiscal que no ha tenido materialización.

En consecuencia, si la institución financiera recauda para sí recursos que no traslada inicialmente al Estado se beneficia de unos dineros que el deudor no tiene obligación legal de entregar, y de los que sin embargo, se separa por imposición de la entidad financiera, debiendo en consecuencia ésta última restituir el monto de lo retenido con los rendimientos causados hasta la fecha en que el cliente los reclame o les sean abonados de manera directa a sus créditos o en sus cuentas.

Si por alguna circunstancia al deudor no es posible abonarle de manera directa o por no acercarse a reclamar los dineros correspondientes, la entidad debe acreditar dicha circunstancia y certificar probatoriamente que se imposibilitó la restitución de los dineros alegando en consecuencia el impedimento de reconocer los rendimientos después de los sesenta días calendario indicados en el instructivo.

Finalmente, en atención a su inquietud de orden contable relacionada con el concepto bajo el cual se deben causar en la contabilidad de la institución financiera los rendimientos en comento, debemos señalar que como se trata de una operación de captación no convencional, las cuentas que deben afectarse son las del pasivo en ingresos no operacionales.

En consecuencia, no es posible para una entidad financiera como sujeto de derecho pretender obtener para sí un ingreso cuya titularidad le pertenece exclusivamente al Tesoro Nacional, bajo el argumento de una retención o cobro anticipado de un impuesto cuando éste no ha surgido a la vida jurídica como obligación tributaria, el pretender cobrar cargos por concepto de impuestos haría incurrir a la entidad en un cobro de lo no debido aparejado en un enriquecimiento sin causa».