Ordenes de Capitalización

Concepto No. 1999037549-5. Julio 26 de 1999. Asesor Despacho Superintendente Bancario.

Síntesis: Carácter reservado de las órdenes de capitalización*.

[§ 0119] «Sobre el particular, conviene recordar que en el caso de las órdenes de recapitalización estamos en presencia de uno de los institutos de salvamento previstos por la ley en orden a la protección de la confianza pública en el sistema financiero, al cual se refiere el artículo 113, numeral 2, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en los siguientes términos:

"La recapitalización es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales" (destacamos).

Entre las varias razones que se esbozan como fundamento de la existencia de esta clase de medidas precautorias se cuenta la de preservar la estabilidad del sistema de pagos, aspecto que la doctrina más autorizada en nuestro medio ha puesto de relieve así:

"(...) cuando se debilita la confianza en los operadores o éstos interrumpen abruptamente el flujo de recurso dentro del sistema por suspensión en el pago corriente de sus obligaciones, la sociedad reacciona volviendo a mecanismos primarios de transacción y pago, de análogo funcionamiento a los utilizados en economías de trueque, restándole eficiencia a las operaciones mercantiles e imponiéndoles mayores costos. De esta suerte, frente al inminente riesgo de cesación de una institución financiera la puesta en marcha de instrumentos que propenden por su regularización puede tener la virtud de evitar los traumatismos que sobrevienen en tales casos para el normal funcionamiento del sistema de pagos" (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistemas Financieros, Fundamentos jurídicos y económicos para la iniciación de su estudio en América Latina, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, pág. 435).

A juicio del mismo tratadista, una medida de tal naturaleza debe adoptarse con sujeción a una serie de principios básicos "que concilien adecuadamente la equidad, la eficacia, el menor costo y un positivo impacto en las actuaciones estatales" (ib., pág. 437), entre los que se cuenta el apenas obvio de la discreción: "Las operaciones de salvamento deben desarrollarse en un ambiente de discreta intervención para evitar la generación de un pánico colectivo. Si así ocurre y se actúa con sentido de la oportunidad se evitarán nuevos colapsos" (op. Cit., pág. 443, resaltamos).

Ciertamente, por tratarse de un mecanismo esencialmente preventivo su aplicación procede de ordinario en escenarios de normal funcionamiento de la entidad, lo que per se explica la necesidad de desplegarlo con la mayor prudencia, so pena de inducir eventuales distorsiones en el mercado con efectos generalmente sistémicos.

Huelga anotar que la expedición de una orden de este tipo está precedida del detenido examen de la situación financiera de las entidades y del estudio detallado de sus libros y papeles, bien porque tales documentos se remiten por las mismas en cumplimiento de obligaciones legales o son objeto de revisión en desarrollo de visitas de inspección.

En ambos eventos se trata de información que, salvo el caso de los balances de publicación, están sujetos a la reserva comercial establecida por el artículo 61 del Código de Comercio y a la prevista para los informes de visita por el artículo 337, numeral 3º, del Decreto 663 de 1993, a cuyas voces "Todo inspector debidamente nombrado y posesionado bajo juramento, cuando haya recibido para ello comisión del Superintendente, deberá sin demora revisar la entidad designada en dicha comisión, y rendir al Superintendente un informe jurado sobre el resultado de su examen. Todos los informes de los inspectores y agentes especiales serán comunicados confidencialmente y no podrán hacerse públicos".

Debe precisarse que el documento cuya copia usted requiere da cuenta de información puntual obtenida por esta Superintendencia en desarrollo de las funciones de inspección y vigilancia confiadas por las normas vigentes la cual, dado su carácter reservado en las condiciones a que se acaba de hacer referencia, no puede ser divulgada por la entidad de control como lo ordena el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 al disponer que "El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva en los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo", en concordancia con lo que en materia penal señala el artículo 154 del estatuto represivo».

* En el mismo sentido, Concepto 1999025291-0 del 4 de mayo de 1999 de la Superintendencia Bancaria, el cual no se publica en esta obra. [nota del editor].