Lavado de Activos

Concepto No. 1999027487-1. Mayo 21 de 1999. Superintendente Bancario.

Síntesis: Alcance de la obligación de adoptar mecanismos de prevención y control al lavado de activos. Oficial de cumplimiento.

[§ 0098] «(…)

1. Alcance de la obligación de adoptar mecanismos de prevención y control al lavado de activos por parte de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria de Colombia

La legislación financiera vigente (artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) ha señalado que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se encuentran obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el lavado de activos.

Como desarrollo de tal disposición y en uso de las facultades que el propio Estatuto, en su artículo 325 numeral 3) literal a), le otorga a la Superintendencia Bancaria, (...) esta entidad expidió la Circular Externa 061 de 1996 que adicionó el numeral 6º al capítulo noveno del título primero de la Circular Externa 007 de 1996 bajo el título "Mecanismos de control y prevención del lavado de activos".

En dicho aparte de la mencionada Circular Externa 007 de 1996 se reitera el deber legal que tienen todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria de implementar, lo que se ha denominando, un Sistema Integral para la Prevención del Lavado de Activos.

Es importante señalar a este respecto que, si bien la legislación financiera ha impuesto la obligación a la totalidad de entidades vigiladas de adoptar mecanismos de protección adecuados contra el lavado de activos, es claro que en cuanto se refiere al diseño de los mismos y al nivel de sofisticación que se les imprima, cada entidad en particular deberá tomar las decisiones que correspondan, básicamente en función de su naturaleza, estructura y mercado, pues hemos entendido que la prevención de lavado de activos debe ser asumida como una tarea más de la gestión eficiente de riesgos de toda nuestras entidades vigiladas, lo que supone que la forma y estrategia concreta con que se aborde el problema le compete definirlo a la sociedad como responsable que es de administrar correctamente la actividad que desarrolla.

Bajo tal criterio, las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria en el numeral 6º, capítulo noveno, título primero de la Circular Externa 007 de 1996 deben entenderse exclusivamente como aquellos parámetros de conducta y procedimiento mínimos que se ha considerado necesario sean aplicados (de acuerdo con los estándares internacionales sobre la materia), para la implantación de un SIPLA adecuado y eficiente, pero, insistimos, sin que ello se traduzca en un aniquilamiento de la facultad autónoma de cada entidad de establecer su propia y particular estrategia de acción y la estructura de su sistema integral de prevención, en función de su actividad y por sobretodo de su nivel de contacto con el público.

Las normas sobre prevención del lavado de activos han sido expedidas con un propósito fundamental que no es otro que aquel de prevenir que en el giro normal de las operaciones propias de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria sean éstas utilizadas por las organizaciones criminales para dar apariencia de legitimidad a los recursos que han obtenido de manera ilícita. Una lectura objetiva de las normas expedidas nos permite concluir que en esta materia lo que le interesa al Estado es garantizar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria que en un sentido abstracto canalizan o explotan los recursos del público en general o que de alguna forma realizan operaciones comerciales con agentes "desconocidos", los identifiquen y conozcan adecuadamente, es decir, que estén en capacidad de establecer, dentro de un margen razonable, si los recursos aportados a la operación, cualquiera que sea, son lícitos, pues es claro el riesgo que asumen de ser utilizadas (por ese público) como instrumento para tan reprochable conducta.

En tal sentido, aplicando un sano criterio, es obvio concluir que aquellas entidades vigiladas cuya actividad no es la propia de los establecimientos o instituciones abiertas al público en general, es decir, aquellas que no prestan un típico servicio de "front desk" o de atención al público, y cuyos clientes por regla general son conocidos, no se exponen (cuando menos no seriamente) al riesgo de lavado de activos en la misma proporción que, por ejemplo, un típico establecimiento de crédito.

Obsérvese como, siguiendo ese orden de ideas, la Superintendencia Bancaria ha dispuesto que aquellas entidades que realizan operaciones interbancarias, entendidas éstas en su sentido más amplio, es decir, como operaciones o transacciones que involucran entre sí sólo a entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, no se encuentran obligadas a cumplir con el mismo rigor las reglas sobre identificación y conocimiento del cliente en el desarrollo de tales operaciones. Sucede lo mismo respecto de las entidades de redescuento que no prestan un servicio al público sino que colocan los recursos por conducto de establecimientos de crédito. En tales casos, se ha entendido que dentro del contexto de la norma sobre prevención del lavado de activos sus "clientes" no son otros que agentes ampliamente conocidos y que, por lo tanto, resultaría del todo superfluo exigir procedimientos de conocimiento y documentación del cliente respecto de ellos.

En síntesis, si bien es cierto que todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria están obligadas, sin excepción, a adoptar mecanismos adecuados de protección contra el lavado de activos, mal haríamos en exigir que las normas vigentes fuesen aplicadas con el mismo rigor en todas, exigiéndoles idénticos niveles de inversión en procesos de control y tecnología, pues obviamente el nivel o grado de protección que debe existir debe darse en función directa del nivel o grado de exposición que se tenga al riesgo de lavado de activos.

Pero, con todo, insistimos que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, sin excepción, deben adoptar sistemas proporcionados de protección pues no importa el tipo de actividad que desarrollen, es claro que el riesgo de lavado existe y, por lo tanto, no resulta exagerado exigirles que se preparen y protejan adecuadamente.

2. Alcance de la obligación de adoptar mecanismos de prevención y control al lavado de activos por parte del FOGAFIN como entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria de Colombia

Para el caso concreto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, se observa que su objeto y operaciones, autorizados por la ley, le obligan a desarrollar su actividad, en una gran medida, con "clientes" ampliamente conocidos, pues en cierta parte su objeto se circunscribe a prestar un servicio a favor de sus "instituciones afiliadas" que no son otras que entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

En tal sentido, es claro que el FOGAFIN, en el desarrollo de su objeto general establecido en el numeral 2º, artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no se encuentra expuesto, cuando menos no directamente, al riesgo de ser utilizado como instrumento para el lavado de activos (Resaltamos).

Sin embargo, si nos detenemos un poco a observar más en detalle el régimen de operaciones autorizadas a dicho fondo en su estatuto legal, sin duda debemos reconocer que su exposición al riesgo de lavado no es precisamente nulo y que por lo tanto en el desarrollo de ciertas operaciones bien podría ser víctima de la perversa intención de algunos agentes criminales de utilizarlo como instrumento para esconder y darle apariencia de legitimidad a los recursos que han obtenido ilícitamente.

En efecto, y sólo a título de ejemplo, observemos que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se encuentra facultado para emitir títulos de deuda que pueden ser colocados al público, puede además enajenar a particulares acciones de las instituciones inscritas, así como otorgar préstamos a personas naturales o jurídicas cuando se trate de complementar el seguro de depósito.

Lo anterior indica que el fondo, así sea solo eventualmente, puede desarrollar operaciones que involucran al público en general, lo que lo coloca frente a la posibilidad real de vincularse con personas que no conoce y que, por lo tanto, debe identificar adecuadamente conforme a lo establecido en las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia Bancaria.

Es que debemos recordar que el numeral 6º, capítulo noveno, título primero de la Circular Externa 007 de 1996 señala que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben desarrollar mecanismos que les permitan protegerse contra el lavado de activos en el desarrollo de todas sus operaciones, para lo cual les recuerda en particular el deber de identificar a las personas con las que realicen operaciones de compra y/o venta de inversiones de cualquier naturaleza.

En consecuencia y de acuerdo con el criterio aquí señalado, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras debe desarrollar y poner en práctica mecanismos adecuados de protección contra el lavado de activos, proporcionados, eso sí, a su nivel de exposición a dicho riesgo.

3. En cuanto a la designación de un oficial de cumplimiento por parte del FOGAFIN

Sobre este particular, es preciso recordar que el numeral 3º, artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria "(...) deben designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento(...)" de los mecanismos de control del lavado de activos.

En desarrollo de tal disposición la Superintendencia Bancaria instruyó a las entidades vigiladas a fin de que la designación se hiciese en la figura de un Oficial de Cumplimiento elegido por sus juntas directivas.

Esta obligación debe, en todo caso, entenderse dentro del contexto general de las instrucciones que sobre la materia ha expedido la Superintendencia Bancaria y cuyo sentido y alcance ya ha sido expuesto en el presente escrito.

En efecto, la instrucción impartida por esta entidad de control de designar por conducto de la junta directiva de las entidades vigiladas a un Oficial de Cumplimiento que con especial dedicación se encargue de realizar una tarea permanente de verificación de la calidad y funcionamiento de los procesos de control del lavado de activos, tiene como única finalidad la de garantizar que aquellas entidades que, por estar seriamente expuestas al riesgo de lavado de activos se encuentran obligadas a adoptar desarrollados mecanismos de control, cuenten con un funcionario especializado de alto rango que con particular diligencia y el apoyo de un equipo humano a su cargo aplique permanentemente técnicas de auditoría que le permitan verificar y evaluar la calidad y eficacia del sistema de protección contra el lavado de activos de la entidad, lo que de suyo exige una designación especial por parte de la junta directiva.

Atendiendo entonces la particular naturaleza y actividad que desarrolla el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y consultando el hecho aquí expuesto de que no resultaría proporcionado exigirle la implantación de un sofisticado Sistema Integral de Protección contra el Lavado de Activos, este Despacho considera viable eximir a dicha entidad en particular de la designación de un Oficial de Cumplimiento en los términos descritos en el numeral 6.7.1., Capítulo Noveno, Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996.

En consecuencia, el Fondo podrá delegar en uno de sus funcionarios la verificación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando fuere del caso».