Inversión Extranjera

Concepto No. 1999039466-1. Agosto 2 de 1999. Asesor del Despacho del Superintendente Bancario.

Síntesis: Inversiones del exterior en sociedades filiales de servicios financieros. Matriz nacional o extranjera. Artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

[§ 0090] «Se trata en el primer caso de establecer si existe alguna limitación para que una sociedad fiduciaria, una sociedad de servicios técnicos y administrativos y una sociedad comisionista de bolsa realicen "las inversiones prohibidas en el literal a) del numeral 2º del artículo 119 del Estatuto" o las operaciones descritas en los literales a) y b) del numeral 3º de la misma norma "con el Establecimiento de Crédito cuyo control ejerce una filial extranjera de la matriz" de aquéllas.

Como ustedes lo apuntan, en términos generales las prohibiciones y restricciones consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 119 del Estatuto Orgánico de Sistema Financiero para las sociedades de que trata el numeral 1º ibídem alcanzan concreción en las hipótesis allí previstas, siempre que la matriz sea un banco, corporación financiera y compañía de financiamiento comercial constituidos con arreglo a la ley colombiana.

No obstante, fuerza recordar que las normas vigentes en materia de participación extranjera en el sector financiero -que es el aspecto que subyace en la hipótesis planteada (...)- se basan en el principio de igualdad en el trato, en los términos que dan cuenta los incisos primero y segundo del artículo 3º de la Resolución 51 de 1991 del Conpes, del siguiente tenor:

"Con sujeción al artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, al artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, y con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión de capital del exterior en Colombia, será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán conceder condiciones ni otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas privados residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas privados residentes nacionales" (se resalta).

Adicionalmente y de conformidad con lo previsto por el artículo 29 de la misma reglamentación, "La inversión del exterior en instituciones financieras se regirá por las disposiciones generales sobre la materia en todo aquello que no haya sido regulado por el presente título".

De esa suerte, goza la inversión de capital del exterior en nuestro país del mismo tratamiento que se da a la de los nacionales residentes, tanto desde el punto de vista de las garantías como de las restricciones pues, de no ser así se quebrantaría el principio de igualdad en el trato que el Estatuto de Inversiones Internacionales se encarga de tutelar.

En efecto, de aceptar, aunque sólo fuera en gracia de discusión, la tesis propuesta por ustedes, se desvirtuaría la finalidad perseguida por el legislador de 1990 con el establecimiento del esquema de filiales finalmente plasmado en la Ley 45 de esa vigencia, que por lo demás mantiene el proyecto de ley de reforma financiera en trance de ser sancionada, finalidad a la cual se alude en la respectiva exposición de motivos en los términos que a continuación se describen:

"La regulación propuesta a través de sus artículos 1º, 2º y 3º, reglamenta la inversión y la operación de las sociedades filiales con arreglo a los más estrictos principios de ortodoxia financiera. Es así como se establece que las sociedades de servicios deben organizarse bajo formas societarias donde los aportantes limitan su responsabilidad al monto de su capital, constituyan sociedades filiales y cuando éstas se identifiquen frente a terceros como subordinadas, deberán expresar que la matriz no responde por sus propias obligaciones. Por otro lado, para separar adecuadamente los activos de unas y otras, la regulación prevista establece que las matrices no pueden adquirir los activos de las filiales, con miras a evitar que a través de estas operaciones se pueden transferir activos improductivos; se prohibe la realización de operaciones activas de crédito y expresamente se señala como enunciado de carácter general que no pueden celebrar cualquier operación que implique un conflicto de intereses. Por lo demás, a fin de que las sociedades filiales de servicios no se constituyan en instrumento de los establecimientos de crédito para tomar posición respecto de las empresas del sector productivo, el proyecto prohibe a las filiales invertir en cualquier tipo de acciones, cuotas, partes de interés o aportes sociales de carácter cooperativo, con excepción de aquéllas llamadas por su actividad a realizarlas" (cfr. Reforma financiera, Colección Legislación Financiera, No. 7, Talleres Gráficos Superintendencia Bancaria, Bogotá, 1991, pág. 17).

Por otro lado, adoptar tal criterio atentaría contra estándares internacionales según los cuales "Factor esencial de la supervisión bancaria está constituido por la capacidad de las autoridades para controlar la organización de las entidades sobre bases consolidadas" (Comité de Basilea, Catálogo de principios básicos para una supervisión bancaria eficaz) vista la necesidad, reconocida en el ámbito internacional, de efectuar una supervisión sobre los grupos económicos en los diferentes países y lugares del mundo en donde se encuentran localizadas sus matrices y subordinadas.

En tales condiciones, las sociedades filiales de que trata el artículo 119 del Decreto 663 de 1993 están sometidas a las prohibiciones y restricciones señaladas en los numerales 2º y 3º de la misma norma, independientemente de que la matriz sea nacional o extranjera, siempre y cuando claro está la inversión se efectúe con sujeción a los requisitos detallados en el ordinal 1º, cuyo literal c) establece:

"La participación en el capital no podrá ser inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones suscritas, ya sea directamente o con el concurso de otras sociedades vinculadas a la matriz, salvo que se trate de aquellas que se organicen como almacenes generales de depósito, en cuyo caso tal participación puede ser inferior.

PAR.- Para los exclusivos efectos de lo dispuesto en la presente norma se entiende por sociedades vinculadas aquéllas en las cuales la matriz tiene una participación en el capital igual o superior al cinco por ciento (5%); aquéllas en la que estas últimas tengan una participación igual o superior al veinte por ciento (20%); y aquéllas que tengan en la matriz una participación directa o indirecta igual o superior al cinco por ciento (5%). En todo caso, la participación directa de la matriz no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%)"».