Inversiones. Matriz- Filial

Concepto No. 1998045919-5. Enero 20 de 1999. Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Uno.

Síntesis: Las sociedades fiduciarias no pueden con sus propios recursos, ni con los de los fideicomisos que administran, adquirir ni negociar títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por las matriz, sus filiales o subsidiarias. Artículo 119, numeral 2, letra c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

[§ 0096] «1. Consideraciones previas

Al decir de la Asociación de Fiduciarias, la prohibición contemplada en el literal c), numeral 2 del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se circunscribe únicamente a las relaciones entre instituciones financieras matrices y filiales directamente con sus propios recursos, "(...) y no así a las operaciones realizadas por éstas en desarrollo de su objeto social o con recursos que el público les ha confiado para su administración (...)".

De cara al análisis jurídico que debemos abordar, es preciso observar que la conclusión a la que llega dicha entidad no desvirtúa por si sola la interpretación dada por esta Superintendencia al precepto citado, habida cuenta que carece de los enunciados que, como punto de partida de la argumentación, deben motivar o sustentar la posición final. En otras palabras, no se aprecian las razones explicativas que marquen la conexión entre las premisas y la conclusión a la que se llega, con las cuales es de suponer que se demostraría el equívoco de nuestro pronunciamiento.

Visto el criterio expuesto en su comunicación desde la óptica de la interpretación jurídica, podríamos decir que el mismo se acerca más a una interpretación textual o literal de la norma legal, lo cual, como es apenas lógico, conlleva efectos contrarios a la verdadera finalidad perseguida por el legislador, como es la de eliminar los riesgos implícitos en ese tipo de operaciones entre matriz, filial y subsidiarias - verbigracia los conflictos de interés -, en aras de salvaguardar los ahorros del público.

2. Alcance de la prohibición general entre matrices, filiales y subsidiarias

Afirmar que la proscripción consagrada en el canon aludido se predica exclusivamente de los recursos propios de la sociedad fiduciaria, sería desconocer no solo la finalidad práctica que está llamada a cumplir la norma en el mercado financiero, sino también la naturaleza jurídica de las instituciones de servicios financieros, cual es la de administrar en condiciones de transparencia y seguridad los bienes y recursos de terceros. Igualmente se pasa por alto que con dicha exclusión legal lo que se busca es proteger ante todo el interés público económico, por encima del interés particular en cabeza de los accionistas o de la propia sociedad vigilada. Así las cosas, suponer que el precepto en cuestión está dirigido a prevenir únicamente los riesgos a que se exponen los recursos propios de la filial o subsidiaria cuando invierte en títulos emitidos, avalados, aceptados a administrados por su matriz y que, por el contrario, está facultada para comprometer los recursos que el público les ha confiado para su administración, este Despacho entiende se trata de una interpretación improcedente y descontextualizada.

Por lo demás, la sociedad fiduciaria independientemente del origen de los recursos que maneja, es una sola. Por eso funcionalmente debe responder hasta por la culpa leve y contablemente está obligada a reconocer la realidad económica y jurídica de sus funciones, involucrando en sus estados financieros tanto sus propios recursos como los de terceros. Así las cosas, esta Superintendencia lamenta no compartir la diferenciación que hace la Asociación al considerar que la prohibición sólo compete a la parte de la empresa que maneja recursos obtenidos de sus acciones o de terceros en calidad de crédito o cualquier otra circunstancia y no de los confiados para su administración, como quiera que se desnaturaliza la esencia del negocio, amén de crear un divorcio que jurídicamente, entendemos, no encuentra justificación.

La interpretación de ese gremio del literal c), numeral 2 del susodicho artículo 119, sin considerar que el objeto social autorizado a las entidades de servicios financieros se encuentra esencialmente en función del manejo de cuantiosos recursos y bienes ajenos, procurando una efectiva protección de los intereses del público antes que de los recursos de la propia sociedad gestora, no resulta de recibo como quiera que la finalidad de la regulación en comento no es la de garantizar exclusivamente los recursos propios, permitiéndose por el contrario arriesgar los ajenos.

Bajo ese entendido, la única excepción prevista en la norma se refiere a las operaciones de las sociedades comisionistas originadas en la celebración de contratos de comisión para la compra y venta de valores, según las reglas que para el efecto dicte la Superintendencia de Valores, dado que como tuvimos oportunidad de concluir en nuestro oficio 1998045919-2:

"(…) no se puede válidamente extraer de una prohibición legal excepciones no determinadas expresa o tácitamente por el legislador, habida cuenta que se le estaría dando una interpretación extensiva a una norma que, por el contrario, es de carácter restrictivo".

En este escenario, no son de recibo las hipótesis según las cuales una interpretación diferente a la planteada por la Asociación de Fiduciarias conllevaría a que los establecimientos de crédito no puedan celebrar operaciones activas de crédito con los clientes de un fondo de pensiones y cesantías o de una fiduciaria, o que los clientes de esta última no puedan adquirir acciones en cualquier clase de sociedades, como quiera que dichas situaciones están por fuera de los supuestos normativos a los que nos hemos referido.

De otro lado, es de aclarar que el criterio sentado por este Despacho sobre la materia sub judice, no es el resultado de una aplicación analógica de la prohibición a casos no previstos - como equivocadamente se señala en su petición -, sino del empleo directo y claro de la norma sobre la base de una interpretación sistemática.

3. Excepción para las sociedades comisionistas de bolsa

Frente a este aspecto se considera suficiente señalar que la proscripción en cuestión se extiende también a las sociedades comisionistas de bolsa, dado que la norma también cobija expresamente a este tipo de sociedades. Otra cosa es que la disposición exceptúa ex profeso unas determinadas operaciones de las comisionistas - que no todas -, como son aquellas "(...) originadas en la celebración de contratos de comisión para la compra y venta de valores (...)". Por consiguiente, no es válido recurrir a esta distinción legal, con claros elementos de especificidad, para deducir de allí - ahí si por vía de analogía y con criterio extensivo -, exenciones que el legislador nunca previó.

Por lo demás, esa única excepción se sujeta a las reglas que para el efecto dicte la Superintendencia de Valores. En consecuencia, compete a esa autoridad administrativa fijar los alcances y criterios conforme a los cuales debe aplicarse tal prerrogativa legal, por lo que no se estima necesario ahondar en este punto en particular.

4. Aplicación de normas especiales en los fideicomisos de inversión de destinación especifica

Consagra el numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera que:

"El constituyente o adherente deberá expresar en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades especificas en los cuales deben invertirse los recursos o la persona o personas a quienes deben entregarse en todo o en parte los dineros en desarrollo del negocio y el título y las condiciones en que tal entrega debe realizarse (…).

En ningún caso la destinación de los recursos podrá ser establecida por la entidad fiduciaria o encontrarse preimpresa en los modelos de contratos que se empleen para el efecto".

Pues bien, en opinión de la Asociación, cuando se trata de fiducia de inversión con destinación especifica, en donde es el constituyente o adherente quien determina la entidad y las condiciones en dónde y cómo se deben invertir sus recursos, no aplica la prohibición prevista por el literal c), numeral 2 del artículo 119 ibídem, en tanto que son ellos quienes asumen los riesgos de las decisiones de inversión, aparte de que dicha norma, sólo se predica de los recursos propios de la fiduciaria, mas no de los que administra por cuenta de un fideicomiso.

A este respecto es conveniente reiterar el argumento expuesto en su oportunidad por este Despacho en el oficio del 2 de octubre de 1998, según el cual:

"(...) Es obvio que la facultad del fideicomitente en torno a la decisión de la inversión en los términos del referido artículo 153-3, tampoco configura en modo alguno una excepción a la prohibición consagrada en el literal c), numeral 2 del artículo 119 ibídem, toda vez que la instrucción del fiduciante no puede desconocer una norma de orden público económico de imperativo cumplimiento para las partes involucradas en el negocio fiduciario".

En ese orden de ideas, se concluyó que la(s) instrucción(es) a la fiduciaria por parte del constituyente "no puede estar orientada a la adquisición de títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias, en la medida en que una determinación de tal naturaleza contraviene a todas luces una prohibición legal impuesta a la sociedad fiduciaria, entre otras entidades (...)".

Como ya se indicó en su momento, el objeto social de las sociedades fiduciarias no se circunscribe al manejo de sus activos, sino que le compete aún con mayor responsabilidad el cabal manejo de los recursos de los beneficiarios o fideicomitentes, así sea contra la voluntad de éstos en el evento de que la fiduciaria entienda que sus manifestaciones de voluntad contravienen el contrato o la ley. Siendo ello así, es indiscutible que la finalidad contenida en el precepto susodicho busca paralelamente una protección tanto de los recursos propios como aquellos confiados por terceros para su administración, como quiera que no tendría ningún sentido lógico que la prohibición legal conllevara a escindir el sujeto económico destinatario de la misma, para los solos efectos de su aplicación.

Y es que el hecho de mantener contablemente separados los recursos de terceros, si bien da transparencia a la operación y confirma el principio de la individualidad jurídica y patrimonial de cada uno de los fideicomisos, en ninguna forma es un reconocimiento a una supuesta exclusión de la responsabilidad del fiduciario en el manejo de los mismos como si fuera otra empresa, pues ello sería desconocer la naturaleza jurídica, se reitera, del negocio.

A lo expuesto cabe agregar, que en este evento no se configura un enfrentamiento entre una norma de carácter general (art. 119-2) y una especial (art. 151-3), a partir de lo cual pueda afirmarse que la segunda prevalece sobre la primera, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año, toda vez que dichos cánones no admiten discusión sobre prevalencias en su aplicación; pues mientras el artículo 119-2 es de orden público económico en toda su extensión y, consecuentemente, tutela un interés general, el artículo 151, en cuanto toca especialmente con la facultad del fideicomitente de ordenar a la fiduciaria acerca de la inversión de sus recursos, garantiza un interés subjetivo o particular.

Visto de esta manera, no es viable bajo ninguna circunstancia que los particulares desconozcan los postulados legales de orden público de ineludible cumplimiento - léase en este caso, fiduciaria y fideicomitente -, al amparo de la autonomía de la voluntad privada, o con la premisa de que el constituyente o adherente es quien asume los riesgos de su decisión de inversión, criterio éste que se sostiene en forma reiterada por parte de la jurisprudencia.

5. Decisión

Por las razones que han quedado expuestas en el presente documento, adicionales a las contenidas en nuestro oficio 1998045919-2 del 2 de octubre de 1998, este Despacho se reafirma en su criterio de que las sociedades fiduciarias no pueden, en ningún caso, con sus propios recursos ni con los de los fiedeicomisos que administra, adquirir ni negociar títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias».