Honorarios

Concepto No. 1999021997-1. Mayo 6 de 1999. Director Jurídico.

Síntesis: Honorarios por cobro de obligaciones en mora. Cobro prejurídico de crédito hipotecario para vivienda.

[§ 0077] «1. Honorarios por cobro de obligaciones en mora

El ‘‘cobro jurídico’’ de una acreencia por parte de una entidad financiera hace referencia al ejercicio de la acción de cobro de una obligación en mora por medio de un proceso judicial, elemento que lo diferencia del llamado ‘‘cobro prejurídico’’, expresión que hace referencia al despliegue de la actividad profesional que efectúa la entidad para el recaudo del valor de la obligación en mora, pero sin que medie un proceso judicial.

En cuanto al fundamento legal de la facultad para cobrar a los clientes morosos honorarios profesionales por cobro prejurídico o jurídico, esta Dirección se ha pronunciado en los siguientes términos¹:

‘‘La actuación de una entidad vigilada por esta Superintendencia puede estar regulada bien por disposiciones legales, entre las cuales se encuentran las normas expedidas por la entidad de control y vigilancia o bien por los convenios o acuerdos celebrados directamente entre la entidad vigilada y su cliente en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad.

Respecto de la primera hipótesis, esto es, que exista reglamentación al respecto expedida por esta entidad, debe señalarse que el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala cuáles son las atribuciones de la Superintendencia Bancaria, no encontrándose entre ellas la de autorizar o reglamentar lo concerniente al tema por usted consultado. En igual sentido debe indicarse que tampoco existe disposición legal sobre la materia.

Así las cosas, es claro entonces que la regulación de los aspectos como el que es materia de consulta queda involucrada en el escenario de las relaciones contractuales surgidas entre la entidad financiera y sus clientes, las cuales (...) se determinan con base en el principio de autonomía de la voluntad, principio según el cual las partes contratantes pueden válida y libremente acordar los términos y condiciones del convenio, hasta el punto de afirmarse que el contrato es ley para las partes, no existiendo para ellos más limitación que la impuesta por la ley positiva y las buenas costumbres.

Significa lo anterior que en desarrollo del contrato de mutuo, la entidad financiera prestamista y el cliente han debido contemplar aspectos como el que nos ocupa, esto es, señalar la forma o procedimiento a utilizarse para efectos de fijar o determinar el monto o porcentaje de los honorarios profesionales que eventualmente lleguen a causarse con ocasión del cobro, prejudicial o judicial, derivado de la mora en que incurra el deudor’’.

Ello implica que, a falta de norma que regule el aspecto objeto del análisis, el mismo se rige por lo que establezca el contrato celebrado con la respectiva entidad financiera.

A ello se anota que es la conducta irregular del deudor incumplido la que genera el costo; que aquél está obligado a resarcir los perjuicios causados al acreedor desde que se ha constituido en mora (artículo 1615 del Código Civil; artículos 822 y 870 del Código de Comercio); y que, en general, los gastos que ocasiona el pago son de cargo del deudor (artículo1629 del Código Civil). Por lo tanto, corresponde en general a éste asumir los costos que la gestión de cobro de la obligación en mora genera.

Además, en lo que tiene que ver con el cobro jurídico, los honorarios profesionales de abogado hacen parte de las costas procesales, a cargo de la parte vencida en el proceso, incidente, o trámite especial que lo sustituya, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión, conforme al artículo 392-1 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, precisamente por tratarse de cubrir un costo causado en la gestión de cobro, se ha considerado² que en la etapa prejurídica no basta la situación de mora del deudor para que proceda el cobro de honorarios, sino que los mismos deben haberse causado efectivamente, es decir, deben haberse generado como costo de la actividad real de cobro que se haya desplegado. En cambio, respecto del cobro jurídico, siempre se causan agencias en derecho, fijadas por el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado, según dispone el artículo 393-2 y 3 del Código de Procedimiento Civil.

Tenemos entonces que el acreedor sí esta autorizado en general para exigir el pago de honorarios por cobro de acreencias en mora, sea que tal cobro sea extrajudicial (prejurídico) o judicial (jurídico) y ese derecho no depende del tipo de crédito pactado.

2. Cobro prejurídico de créditos hipotecarios para vivienda

Por relacionarse con el tema, es preciso advertir que con la expedición del Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998 se prohibió expresamente, en el artículo 16, el cobro de las sumas causadas por gestiones prejurídicas cuando las mismas se deriven de la mora en créditos hipotecarios individuales para vivienda. En efecto, el artículo citado establece:

‘‘ARTÍCULO 16.- Los gastos en que incurran las entidades financieras por concepto de la cobranza de cartera de créditos hipotecarios individuales para vivienda, en la cual no medie un proceso judicial, correrán por cuenta de la respectiva institución. En consecuencia, los gastos por este concepto no podrán ser trasladados a los deudores por ninguna razón’’ (Resaltado fuera del texto original).

Como se puede observar en la norma transcrita, la facultad de trasladar los gastos de cobranza a los deudores hipotecarios se encuentra limitada, en este caso, por la modalidad del crédito concedido. Por tanto, las entidades financieras no tienen la facultad para efectuar el cobro por dicho concepto.

Cabe indicar que el anterior precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, corporación que señaló³:

‘‘Estamos en presencia de otra norma imperativa que tiene carácter permanente. En ella se prohibe definitivamente una práctica que en sí misma aparece como injusta y desproporcionada respecto del deudor, ya que lo obliga a asumir, sin proceso judicial de por medio, los costos de una cobranza que, en esta etapa, debe sufragar íntegramente el interesado, que no es nadie diferente de la entidad acreedora.

La prohibición que en este artículo se consagra parte de un supuesto que la Corte juzga importante: el de que no se ha iniciado un proceso judicial para obtener el pago. En verdad, mientras que se muestra como razonable que pueda el juez condenar en costas a la parte vencida en el proceso, no lo es la situación aquí descrita por el legislador extraordinario, que no solamente significa atropello injustificado e inadmisible al deudor sino un nuevo escollo, desde el punto de vista económico, para solucionar la crisis de los deudores hipotecarios, dados los altos costos financieros agravados por la mora y por cargas adicionales, como la señalada en la disposición materia de análisis, que convierten en cometidos imposibles el pago o la disminución de la deuda (...)’’.

3. Conclusiones

En general, es viable legalmente la exigencia de pago de honorarios, por cobro extrajudicial o judicial, sin consideración al tipo de crédito. En el caso del cobro extrajudicial, el derecho no surge por la simple mora; debe haberse causado por haberse desplegado una verdadera acción de cobro. En el judicial, en cambio, siempre se causan agencias en derecho.

En los créditos individuales hipotecarios para vivienda, sin embargo, no es procedente la exigencia de honorarios por cobro extrajudicial, pero sí lo es la de las agencias en derecho dentro del cobro judicial».