Fondos de Pensiones Voluntarias

Concepto No. 1999021588-1. Mayo 14 de 1999. Coordinador Unidad de Control para el Manejo de Efectivo y Cambios.

Síntesis: Solicitudes de vinculación a fondos de pensiones voluntarias de personas relacionadas en la orden ejecutiva del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos. Lista Clinton.

[§ 0076] «En principio, la voluntad privada es fuente autónoma, omnipotente y suprema de los efectos de los actos jurídicos, ‘‘siempre que no contraríe el orden público legal e inmutable’’ (art. 1602 del Código Civil Colombiano).

Así las cosas, los particulares libremente y según su mejor conveniencia están llamados a determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, sólo que al realizar dicha labor deben observar los requisitos exigidos por el legislador, los cuales obedecen a razones vinculadas a la protección de los propios agentes, terceros y el interés general de la sociedad.

Lo anterior significa que se garantiza la libertad en las transacciones o convenios realizados entre particulares y en general en todos sus actos jurídicos, salvo aquellos eventos en los cuales, en virtud de algún mandato normativo de aplicación preferente, sea imperativo proceder en determinado sentido.

Ahora bien, es oportuno señalar que la Corte Constitucional en sentencia SU-167 de 1999 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero señaló lo siguiente, al fallar una tutela (...) vinculada al tema por usted cuestionado:

‘‘De igual manera, tampoco es posible negarle al sector financiero la libertad contractual para escoger objetivamente las personas con quienes desee tener relaciones comerciales, como quiera que se desconocerían derechos, tales como el de asociación, libertad de empresa y se coloca en riesgo el interés público de la actividad bancaria’’.

Afirma la Corte, citando un fallo reciente de esa misma Corporación:

‘‘(...) la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro (…)’’¹.

Y agrega:

‘‘El solo hecho de que una persona figure en la Lista Clinton, sin que haya sido condenada o esté siendo investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, es una causal objetiva que autorice la imposibilidad de acceder al sistema financiero. La anterior se explica claramente así:

¿La inclusión en la Lista Clinton es una causal objetiva que autoriza constitucionalmente la decisión de los bancos? La banca Colombiana considera que la Lista Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos ‘‘traficantes de narcóticos’’.

La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras² colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos ‘‘reflejo’’ de la Lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la Lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la Lista Clinton no es norma ni es una decisión de autoridad pública que pueda ser examinada a través de decisiones judiciales o administrativas colombianas.

Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la Lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca³ (...)’’ (se resalta).

Ilustrado lo anterior, este Despacho considera que ante la ausencia de un mandato normativo que le imponga a (...) determinado proceder, es la entidad vigilada la que autónomamente deberá decidir el procedimiento a seguir en este caso particular. Por lo expuesto no resulta viable que la Superintendencia Bancaria intervenga recomendando alguna determinación, toda vez que dicho acto no sería propio de sus funciones frente al asunto en cuestión».