Escisión de Entidades Financieras

Concepto No. 1999013538-1. Septiembre 7 de 1999. Director Jurídico.

Síntesis: Viabilidad de que la entidad beneficiaria resultante del proceso de escisión sea una entidad sin ánimo de lucro.

[§ 0068] «1. Aplicación de las normas mercantiles sobre escisión

Las normas generales del estatuto mercantil son aplicables a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria en todos los eventos en que las normas especiales que rigen a aquellas no les sean contrarias. En ese escenario, la aplicación de las normas contenidas en el ordenamiento mercantil proceden de manera supletiva, a falta de norma especial.

Conforme a eso, el régimen legal aplicable a los procesos de escisión contenido en los artículos 3º y siguientes de la Ley 222 de 1995, modificatoria del Código de Comercio, es aplicable a las entidades vigiladas por esta Superintendencia sólo en cuanto no pugne con el régimen especial consagrado para las mismas en ese evento en los artículos 67 y 71 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En cuanto al régimen especial, es preciso anotar que la figura de la escisión fue introducida por el artículo 11 de la Ley 45 de 1990 para desconcentrar las instituciones financieras desde el punto de vista jurídico y empresarial, precepto que fue reproducido en el artículo 67 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2. Corporaciones, fundaciones o asociaciones como beneficiarias de una escisión

La escisión consiste fundamentalmente en el desdoblamiento de una persona jurídica con el reparto de su patrimonio entre varias y, en el caso de sociedades, con la atribución a los socios de la sociedad que se escinde del carácter de socios de la sociedad que se crea con la escisión¹. Los socios de la escindente, por tanto, pueden serlo de la escindida, conservando la correspondiente proporcionalidad de sus participaciones, sin perjuicio de las determinaciones que puedan hacerse sobre la relación de intercambio y de la aplicación, en su caso, del derecho de retiro enlos eventos legales.

Ahora bien, el artículo 67 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra la escisión en los siguientes términos:

“La empresa y el patrimonio de una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, podrán dividirse en dos o más empresas que constituyan el objeto de dos o más sociedades formadas por todos o por algunos de sus socios.

En el evento en que las sociedades que se constituyan como resultado de la escisión tengan el carácter de instituciones financieras o de entidades aseguradoras deberán cumplir las disposiciones del tipo de entidad que se organiza.

La reforma por la cual se disponga la escisión deberá ser adoptada con el quórum señalado en los estatutos o en la ley para la aprobación de la fusión, y surtirá sus efectos a partir de la inscripción en el registro mercantil. La reducción del capital social resultante de la escisión podrá efectuarse sin sujeción a los requisitos señalados en el artículo 145 del Código de Comercio.

La escisión se someterá, en lo pertinente, a las normas contempladas en el Capítulo II de la Parte III del presente Estatuto” (negrillas nuestras).

Como se destaca en las negrillas, de manera expresa la norma determina como beneficiarias a sociedades, formadas por todos o algunos de los socios de la escindente (concordancia: artículo 3 de la Ley 222 de 1995). Dentro del ámbito jurídico, en el cual se inscribe la norma, el vocablo “sociedad” implícito debe tomarse en su sentido natural y obvio, según el uso general del mismo en aquel ámbito, conforme a las conocidas reglas de interpretación contenidas en los artículos 28 y 29 del Código Civil. En tal sentido, estimamos que la norma no se refiere de manera indeterminada a cualquier forma asociativa, si no en particular a la de las sociedades comerciales objeto de regulación en las normas aplicables, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Código de Comercio, con las modificaciones introducidas por la Ley 222 de 1995.

Ello, por lo demás, está acorde con la finalidad jurídico-económica de la escisión. En ese sentido, la doctrina² coincide en que aquella es un instrumento de reestructuración empresarial que propende por la eficiencia y mejor competitividad de la empresa en el mercado a través de su redimensionamiento, su especialización y, en general, su reorganización, sin que -anotamos- en la operación misma se redefina la naturaleza jurídica del capital objeto de división.

Como lo señala Francisco Reyes Villamizar, la escisión es esencialmente una operación de contenido económico, un negocio, por lo cual resulta tan importante la adecuada valoración de las acciones, cuotas o partes de interés, para determinar cuál habrá de ser la relación de canje de las participaciones de los socios de la escindente respecto a las que llegaren a tener en el capital de la beneficiaria³.

Por otra parte, la figura en análisis debe entenderse en relación con la fusión, de la cual es su opuesto jurídico - económico, siendo ambas instrumentos de adaptación de las empresas a las eventualidades de su desarrollo y de su participación en el mercado.

Por ello la ley, que se ha encargado de regular las diversas formas de reestructuración empresarial, sea a través del fraccionamiento de actividades y patrimonios o de su consolidación, previó, en el caso de nuestras instituciones vigiladas, la integración de algunas de las normas (inciso final, artículo 67, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y, en general, conforme al artículo 227 de la Ley 222 de 1995, la aplicación en caso de escisión y en todos los que impliquen consolidación o integración de empresas o patrimonios, de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En conclusión⁴, para la generalidad de los casos consideramos jurídicamente inviable que como entidad beneficiaria de una escisión lo sea una de naturaleza no societaria, en cuya participación en el capital no se persigue la finalidad de percibir utilidades, como sería el caso de las corporaciones, fundaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, pues, por una parte, de manera expresa la ley prevé el carácter societario de las beneficiarias (inciso 1 del artículo 67 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 222 de 1995) y, por otra, la naturaleza jurídico-económica de la escisión exige tal carácter.

Ello sin perjuicio de la subsistencia de algunas entidades sin ánimo de lucro sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, no constituidas bajo la forma de sociedades anónimas o cooperativas -como la Corporación (…) -, cuya naturaleza jurídica se explica por su constitución anterior al régimen vigente compilado en el artículo 53, numeral 1, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Escisión de entidades cooperativas

En lo que concierne a la escisión de instituciones vigiladas por esta Superintendencia que tengan como forma social la de asociación cooperativa, se requiere sin embargo un examen particular. Al respecto debe recordarse, conforme al Título IV de la Ley 454 de 1998, artículo 39, que la actividad financiera del cooperativismo se ejerce en forma especializada por las instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas financieras y las cooperativas de ahorro y crédito, pudiendo ejercerla también, en la forma y con los requisitos establecidos en dicha ley, las cooperativas multiactivas o integrales con sección especializada. A su vez, la actividad aseguradora del cooperativismo se ejerce en forma especializada por las cooperativas de seguros y los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de seguros.

Ahora bien, las cooperativas financieras son establecimientos de crédito y están sometidas al control, inspección y vigilancia de esta Superintendencia (artículos 40, 54 y 55 ibídem), mientras que las de ahorro y crédito y las multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, que sólo pueden adelantar actividad financiera entre sus asociados, están sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de la Economía Solidaria, sin perjuicio del régimen de transición respecto de las entidades que venían sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y del de conversión y especialización previsto en dicha Ley (artículos 41 a 44 ibídem).

Se observa, por otra parte, en lo atinente al régimen jurídico que les es aplicable, que su actividad financiera se rige por las normas que regulan dicha actividad (artículo 39 ibídem), pero en cuanto a su naturaleza jurídica se aplica la Ley 79 de 1988 (artículos 40 y 41 de la Ley 454 de 1998), ley que en general se aplica en todo lo no previsto en ésta y que no le sea contrario (artículos 55, 58 y 67 ibídem).

En ese contexto, se destaca que una característica sobresaliente de la economía solidaria es el de realizar la actividad sin ánimo de lucro (artículos 2 y 6 de la Ley 454 de 1998) y el de tener como uno de los derroteros para su funcionamiento el de integrarse social y económicamente con otras entidades sin ánimo de lucro cuyo fin sea el desarrollo integral del ser humano (artículos 2, 4, numeral 10, y 6, numeral 6, ibídem). En ese orden de ideas, el parágrafo 2º del artículo 6 de la misma ley establece:

“Tienen el carácter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de Economía solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo”.

Por su parte, el artículo 45 de la misma ley, al prever la posibilidad de que las cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito puedan especializarse para el ejercicio de la actividad financiera, consagra en el numeral 1 como una de las modalidades la escisión:

“(…) preferentemente para conformar otra entidad de naturaleza solidaria, en la forma y condiciones previstas para las sociedades comerciales” (negrillas nuestras).

Al verificarse, entonces, ese evento de escisión, la cooperativa preferentemente debe hacerlo para conformar otra de las entidades a las que se refieren los artículos 2 y 6, parágrafo 2, de dicha ley.

En concordancia con ello deben considerarse los artículos 94, 97 y 123 de la Ley 79 de 1988, que regulan la creación de instituciones auxiliares del cooperativismo e incluyen (inciso 2 del artículo 94) a entidades que no teniendo naturaleza cooperativa, carezcan de ánimo de lucro y realicen actividades orientadas al desarrollo del sector cooperativo. Por último, debe considerarse también el artículo 158 de la misma ley, que dispone:

“Los casos no previstos en esta ley o en sus reglamentos, se resolverán primeramente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados.

En último término se recurrirá para resolverlos a las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que por su naturaleza sean aplicables a las cooperativas” (negrillas nuestras).

Del conjunto normativo especial reseñado y que rige a las cooperativas, fluye entonces con claridad la integración social, económica y, en algunos aspectos, de régimen jurídico que se propende entre esas instituciones y las demás que tengan el carácter de organizaciones solidarias, carácter del cual participan las corporaciones, asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro, las cuales pueden constituir instituciones auxiliares del cooperativismo.

Por lo demás, como se vio, en lo que tiene que ver con la escisión de las cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, respecto de su especialización para el ejercicio de la actividad financiera, de manera expresa el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 454 de 1998 dispone que la misma se haga para conformar preferentemente otra entidad de naturaleza solidaria.

Así las cosas, se concluye, como caso de excepción y de acuerdo a su régimen jurídico especial, las instituciones cooperativas vigiladas por esta Superintendencia sí podrían escindirse teniéndose como beneficiaria a una corporación, fundación o asociación sin ánimo de lucro, con la cual se tienda a cumplir los propósitos de la economía solidaria. En ese caso la escisión se presenta como un instrumento de adaptación de las empresas del sector cooperativo a las necesidades del ámbito económico al que pertenecen, en forma similar a como la misma figura jurídica sirve para la reorganización de las sociedades comerciales.

3. Empresas unipersonales como beneficiarias

Se pregunta asimismo si una empresa unipersonal puede tener la calidad de beneficiaria en el proceso de escisión de una entidad sometida al control, inspección y vigilancia de esta entidad. Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

Según lo antes indicado, la legislación vigente exige que la entidad beneficiaria sea de naturaleza societaria, es necesario entonces analizar la naturaleza de la empresa unipersonal. Al respecto, los artículos 71, 77 y 81 de la Ley 222 de 1995 determinan que se trata de una empresa que, en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, realiza una o varias actividades de carácter mercantil, y a la cual se dota de personería jurídica.

Dado que en su constitución sólo concurre una persona natural o jurídica, que sin embargo reúne las calidades requeridas para ejercer el comercio, se diferencia por su formación de la sociedad comercial tipificada en nuestra tradición jurídica, que deviene del concurso de dos o más personas (artículo 98 del Código de Comercio), en la cual sin embargo puede convertirse si la empresa llega a pertenecer a dos o más personas (artículo 77 citado). A su vez, una sociedad comercial puede convertirse en empresa unipersonal cuando el número de sus socios se reduzca a uno (artículo 81 citado), asumiendo en ese caso la empresa unipersonal, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta.

Así las cosas, rasgo esencial de la diferenciación entre la sociedad comercial propiamente dicha y la empresa unipersonal es el número de personas que concurren a su formación. Sin embargo se identifican en varios aspectos atinentes a su organización y funcionamiento (entre otros, artículos 73, 78 y 80, incisos 2 y 3, de la Ley 222 de 1995) y en cuanto a sus finalidades económicas, el aporte de unos bienes para realizar actos mercantiles con el fin de obtener utilidades atribuibles a los aportantes. Por eso la Corte Constitucional, al ocuparse de la naturaleza jurídica de la empresa unipersonal en la sentencia C-624 del 4 de noviembre de 1998⁵, y tras analizar el tratamiento que en distintas legislaciones se le da, ya como sociedad unipersonal, ya como empresa con o sin personalidad jurídica, se inclinó, teniendo en cuenta su regulación en Colombia, por considerar que se trata de una figura más cercana a la sociedad mercantil unipersonal que al de empresa, así su nombre haya permanecido como empresa unipersonal⁶ .

En ese contexto, el artículo 80 de la Ley 222 de 1995 dispone:

“En lo no previsto en la presente ley, se aplicará a la empresa unipersonal, en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada.

Así mismo, las empresas unipersonales estarán sujetas en lo pertinente a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, en los casos que determine el Presidente de la República.

Se entenderán predicables de la empresa unipersonal las referencias que a las sociedades se hagan en los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Constitución o en la ley” (negrillas nuestras).

Por consiguiente, si bien la empresa unipersonal tiene su propia configuración jurídica, diferente en algunos aspectos de la de las sociedades comerciales, no sólo se identifica en los fines económicos y en varios de los aspectos de organización y funcionamiento atinentes a aquellas, si no que por expresa disposición del inciso 1 del citado artículo 80, en lo no previsto en su régimen especial se le aplican las disposiciones relativas en general a las sociedades comerciales, y en especial a las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada, con la sola condición de que tales normas societarias a aplicarle sean compatibles. En tal sentido, si las normas de escisión le son compatibles, ese artículo 80 habilita su aplicación.

Es de anotar que en la doctrina nacional ya se ha planteado la posibilidad de que en general ello sea posible. En tal sentido Francisco Reyes Villamizar⁷ señala:

“(...) no debe haber duda de que la escisión es aplicable a las empresas unipersonales, porque la referida figura forma parte de la normatividad societaria explícitamente invocada por la Ley 222. Además, no se observa, en forma alguna, que las normas que regulan la mencionada operación de reestructuración, resulten incompatibles con el régimen de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Por el contrario, la posibilidad de que ésta última se escinda o, más aún, que nazca como beneficiaria en una operación de escisión, se convertirá, indudablemente, en una atractiva modalidad de reestructuración”.

En lo que tiene que ver con la escisión de instituciones vigiladas por esta Superintendencia, es preciso analizar entonces si, al considerar a una empresa unipersonal como beneficiaria en un proceso de escisión, hay compatibilidad de las normas a aplicar. Ante ello es claro que no existe tal compatibilidad si la beneficiaria es por su objeto una de las instituciones sometidas a la inspección, control y vigilancia de esta Superintendencia, dado que conforme a los artículos 53, numeral 1, y 67, inciso 2, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en tal caso las únicas formas sociales posibles de dichas instituciones beneficiarias serán las de sociedad anónima o asociación cooperativa.

En cambio, si la beneficiaria del proceso de escisión es una entidad distinta de aquéllas, no hallamos que exista tal incompatibilidad, pues, sometiéndose el procedimiento de escisión a todas las exigencias del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de modo que resulte viable, la beneficiaria bien puede ser una sociedad de responsabilidad limitada, caso en el cual se presentaría la llamada escisión heterogénea, habida cuenta además que el artículo 67 no determina tipo societario especial. Así las cosas, como el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada resulta aplicable a la empresa unipersonal por disposición del inciso 1 del citado artículo 80, la norma que a nuestro juicio habilita a aquella como beneficiaria es aplicable a ésta.

Ello lo estimamos en principio igualmente predicable de la asociación cooperativa que se escinda. Al respecto se destaca cómo el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 454 de 1998 prevé la escisión de las cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito preferentemente para conformar otra entidad de naturaleza solidaria en la forma y condiciones previstas para las sociedades comerciales. La expresión “preferentemente” indica sin duda que podrían conformarse, en todo caso, entidades de naturaleza no solidaria. No obstante, ello debe verse en concordancia con los principios generales y el marco conceptual dentro del cual, conforme a los capítulos Primero y Segundo del Título I de esa ley, debe cumplirse la actividad de las organizaciones solidarias, de modo que no se desvirtúen los principios y fines que las caracterizan, ni por ese medio se eludan indirectamente las prohibiciones a que se encuentran sometidas, lo cual debe examinarse al proponerse la operación.

En ese sentido, trátese de una sociedad comercial o de una asociación cooperativa, es de advertir que en el proceso de escisión de sus vigiladas la Superintendencia Bancaria tiene facultades para evaluar la operación tanto por su legalidad como por su conveniencia, aspecto éste que deberá analizarse en cada caso concreto. En efecto, conforme al artículo 71, numeral 2, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, previamente al otorgamiento de autorización esta entidad debe cerciorarse, entre otros aspectos, de que el bienestar público será fomentado con la escisión. En consecuencia, si en el caso concreto se considera que el bienestar público no será fomentado con la realización de una escisión porque, por ejemplo, no se garantizan en forma adecuada los derechos y acreencias de terceros de buena fe (Estado, trabajadores, acreedores), o porque con dicho procedimiento se favorecerán en forma indebida los intereses de personas en particular, o cualquier otra situación que se estime anómala, podrá esta entidad abstenerse de otorgar la autorización respectiva.

4. Conclusiones

Por las razones expuestas, no estimamos viable que de la escisión de una institución sometida a la inspección, control y vigilancia de esta entidad pueda ser beneficiaria una corporación, fundación, o asociación sin ánimo de lucro, salvo en el caso de las asociaciones cooperativas en que ello sí es viable.

Sí consideramos procedente que en el mismo supuesto y siempre que no ejerza una actividad propia de nuestras entidades vigiladas, pueda ser beneficiaria de la escisión una empresa unipersonal. Sin embargo, en cada caso en concreto, atendiendo a que el bienestar público se vea o no fomentado con la operación, la Superintendencia Bancaria podrá en ejercicio de sus facultades autorizar una escisión de ese tipo o abstenerse de aprobarla».