Derecho de Retiro o Receso

Concepto No. 1998065038-3. Febrero 5 de 1999. Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Uno.

Síntesis: De las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Fusión de entidades Financieras. Priman las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sobre las normas contenidas en la Ley 222 de 1995.

[§ 0066] «El derecho de retiro o receso, el cual consiste en “la posibilidad que tienen los socios de separarse anticipadamente de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital aportado, cuando la asamblea general o junta de socios adopte una determinación que aparezca expresamente contemplada en la ley como presupuesto del mencionado derecho”¹, se encuentra regulado en forma íntegra en el Capítulo III de la Ley 222 de 1995, régimen que por disposición del artículo 17 de la misma no es aplicable respecto de las sociedades vigiladas por esta Superintendencia, motivo por el cual corresponde interpretar dicha figura a la luz de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ordenamiento que en razón a lo previsto en sus artículos 55 y 62 excluye la aplicación de las antiguas disposiciones del Código de Comercio y contempla de manera excepcional la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro en instituciones financieras y aseguradoras.

Sobre el particular, es pertinente aclarar que las normas que regulan la fusión y adquisición de entidades financieras y aseguradoras previstas en los Capítulos II y III del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tienen su origen en lo dispuesto por el gobierno nacional en el Decreto 656 de 1993, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 38 de la Ley 35 de 1993, decreto incorporado al precitado estatuto en cumplimiento de lo previsto en el inciso 2o. del artículo 36 de la misma ley.

Al proceder a efectuar un análisis gramatical y lógico del artículo 62 del mencionado estatuto, encontramos que en dicha disposición se prevé que los accionistas que conjunta o separadamente representen no menos del cinco por ciento del capital suscrito de cualquiera de las entidades interesadas en un proceso de fusión, tendrán el derecho a solicitar la realización de un estudio técnico independiente que determine el valor de las entidades involucradas y la relación de intercambio correspondiente.

Tal derecho se podrá ejercer dentro del mes siguiente a la publicación o al envío del aviso a los accionistas en los casos en que se siga el procedimiento de aviso anticipado y procedimiento abreviado. Y para los casos en que no medie aviso, dentro de los diez días siguientes a la celebración de la asamblea respectiva.

Sin embargo, la norma contempla que en caso de que el aviso anticipado a los accionistas incluya los resultados de un estudio técnico independiente mediante el cual se haya establecido el valor de las sociedades y la relación de intercambio, o en el caso de no mediar aviso el acuerdo de fusión se atenga en todo a los resultados de un estudio con esas características, no podrá solicitarse un nuevo estudio por parte de los accionistas minoritarios.

El efecto del estudio es la imposibilidad para que la Asamblea o Junta de Socios acuerde una relación de intercambio aprobada por las mayorías, protegiendo de esta manera los derechos de los socios minoritarios, toda vez que la relación prevista en el estudio es obligatoria para el caso en que se acuerde la fusión, salvo que una mayoría superior al ochenta y cinco por ciento de las acciones suscritas de cada una de las entidades autorizadas decida lo contrario, quedando la posibilidad para que las mayorías que no estén de acuerdo con la relación de intercambio establecida en el estudio independiente aprueben una relación diferente, caso en el cual los accionistas que estén en desacuerdo con la nueva relación tendrán derecho a ejercer el derecho de retiro.

Como vemos el artículo 62, al contemplar el derecho para que los accionistas de cualquier entidad interesada en un proceso de fusión que conjunta o separadamente posean una participación no inferior al 5% soliciten la ejecución de un estudio técnico independiente que establezca una relación de intercambio que va a ser obligatoria para todos los accionistas, lo que consagra es una excepción a la ley de las mayorías que gobierna las sociedades desde la asamblea general de accionistas o junta de socios, conforme a la cual las decisiones que tomen las mayorías, ya sean simples o calificadas, son obligatorias al interior de la sociedad y para todos los socios.

A su vez, encontramos el regreso al principio de las mayorías cuando determina que una mayoría superior al 85% de las acciones suscritas de las sociedades involucradas podrá determinar que la relación de intercambio que resulte del estudio independiente no será obligatoria. Sin embargo, se observa cómo el legislador al comenzar el segundo párrafo del numeral 4o. del artículo 62 utiliza la expresión “No obstante” la cual denota contraste, diferencia, antítesis respecto de la afirmación anteriormente formulada, sin que la idea que a continuación se expone sea incorrecta, para significar que aunque las mayorías podrán imponer una nueva relación de intercambio conforme al juicio anterior, su decisión no será obligatoria para los accionistas disidentes, estableciendo nuevamente una excepción a la ley de las mayorías que es la regla general en el contrato de sociedad al contemplar el derecho de retiro para los disidentes.

Ahora bien, las antiguas normas del Código de Comercio, artículos 168 y 176 hoy derogados tácitamente por la Ley 222 de 1995, de manera general establecían que para poderse aprobar la transformación o la fusión de una sociedad que tuviera por efecto imponer una mayor responsabilidad que la contraída bajo el estado anterior era indispensable que fuera aprobada por unanimidad por la asamblea general de accionistas o junta de socios, previendo a su vez el derecho de receso para los demás casos, es decir, cuando la transformación o la fusión no fuera aprobada por unanimidad sin que tal decisión implicara para los socios asumir una mayor responsabilidad, caso en el cual los socios ausentes y disidentes tendrían la facultad de retirarse dentro del mes siguiente a la fecha del respectivo acuerdo.

Como se puede observar, la intención del legislador al consagrar lo dispuesto en el artículo 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - art. 8o. del Capítulo I del 190 Decreto 656 de 1993 -, fue regular en forma íntegra el derecho de retiro para las sociedades dedicadas a la actividad financiera y aseguradora, de manera diferente a lo dispuesto en el Código de Comercio, pues si su voluntad hubiere sido seguir los lineamientos de la ley comercial general no habría incluido la aclaración del inciso 2o. del numeral 4o. de la norma en estudio, toda vez que se habría partido del supuesto general de que en caso de decidirse una fusión que no tuviera el efecto de otorgar una mayor responsabilidad a los socios, los disidentes siempre tendrían el derecho de receso.

Por lo tanto se concluye que con la norma prevista en el Decreto 656 de 1993, hoy incorporada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el legislador reguló el derecho de receso respecto de las sociedades dedicadas a la actividad financiera y aseguradora de una manera íntegra y de forma aun más excepcional que lo dispuesto en las normas comerciales generales, excluyendo a la vez cualquier aplicación del régimen general de las sociedades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del citado Estatuto.

Por lo anterior se infiere que el artículo 17 de la Ley 222 de 1995 no hizo más que reiterar la imposibilidad que ha existido desde 1993 de aplicar las normas comerciales generales en materia de derecho de retiro respecto de las instituciones financieras y aseguradoras, en concordancia con la norma especial del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Después de la anterior introducción, este Despacho procede a absolver cada uno de los cuestionamientos formulados en la consulta.

1. Siempre que no haya estudio técnico, ¿podría ejercerse el derecho de retiro por los accionistas que no convengan en la nueva relación?

Como hemos visto, el derecho de retiro no es general sino excepcional, su finalidad no es la de dejar a los partícipes de un contrato de sociedad la posibilidad de desvincularse del mismo, pues tal alternativa está siempre presente a través de la enajenación de su participación en el capital social a un tercero o a otro socio, sino posibilitar la separación del socio obteniendo el reembolso anticipado de su participación en el capital social, con antelación al pago del pasivo externo de la sociedad sólo para un caso excepcional, el previsto en el numeral 4o. del artículo 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el cual el legislador ha considerado que los accionistas disidentes pueden verse perjudicados en su derecho a una relación de intercambio justa en desarrollo de un proceso de fusión frente a la decisión de las mayorías. El derecho de receso es excepcional y no general en razón a que el legislador no busca dejar al ente societario expuesto a un súbito y eventual retiro masivo de los accionistas que atente contra la continuidad de la empresa social, como tampoco perjudicar a los acreedores abriendo la posibilidad a una disminución repentina del patrimonio de la sociedad que es la prenda general de sus posiciones activas frente a la sociedad, que en el caso específico de las sociedades dedicadas a la actividad financiera podría generar una crisis de confianza pública en el sistema financiero.

Así las cosas, en la medida que sólo en el evento en el cual se reúnan los presupuestos contemplados en el numeral 4o. del artículo 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero pueden los accionistas disidentes en un proceso de fusión ejercer el derecho de retiro, se entiende que ante la ausencia de estudio técnico independiente es imposible para los disidentes ejercer el derecho de receso, pues este es uno de los presupuestos necesarios para que nazca esa facultad excepcional.

2. De existir el derecho de retiro en el caso de entidades que se fusionan y han decidido por medio de sus mayorías no realizar estudio técnico, ¿cuál es el procedimiento de valoración de acciones?

Este Despacho se remite a la respuesta formulada a la primera pregunta.

3. El artículo 136 de la Ley 446 de 1998 consagró un procedimiento para la solución de “Discrepancias sobre el precio de alicuotas”, ¿sería éste el aplicable a la valoración de acciones en el caso de reembolso originado en el derecho de retiro?

La previsión contemplada en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 no es aplicable en materia de derecho de receso de instituciones financieras y aseguradoras, toda vez que el inciso 2o. del numeral 4o. del artículo 62 reguló de manera especial el punto, estableciendo que en el evento en el cual se ejerza el derecho de retiro “el precio de tales acciones será igual al precio por acción que haya servido de base para la relación de intercambio propuesta en el estudio técnico”.

(…)

5. No existiendo estudio técnico y, en el caso de que la respuesta a la primera pregunta que se formula sea negativa, ¿las mayorías pueden imponer a su arbitrio la relación de intercambio y los accionistas que posean porcentajes accionarios inferiores al 5% deberán aceptarla?

Es principio general en derecho societario que las mayorías imponen sus decisiones a las minorías, para así facilitar el tránsito de la sociedad a las reformas estructurales que la adecuen a las nuevas circunstancias, motivo por el cual el legislador contempla sólo de manera excepcional circunstancias en las cuales los disidentes se pueden apartar de las decisiones de las mayorías, evitando de esta manera circunstancias que entorpezcan el normal desarrollo del ente social.

En consecuencia, se concluye que con excepción de la circunstancia contemplada en el numeral 4o. del artículo 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los accionistas disidentes no tienen la posibilidad de apartarse de la relación de intercambio que decidan las mayorías en desarrollo de un proceso de fusión. Lo anterior, con independencia de las acciones judiciales a que hubiere lugar en el evento en el que las mayorías establezcan una relación de intercambio arbitraria, sin conexión alguna con el verdadero valor de las, o una de las, sociedades que se fusionan, en detrimento de los derechos patrimoniales de los disidentes, esto en la medida que los derechos se han previsto para facilitar la vida en sociedad y el desarrollo de la comunidad, no para causar daño a otros (Constitución Política artículo 95 numeral 1.)».