Cuentas en Participación

Concepto No. 1999006343-1. Marzo 5 de 1999. Asesor JurÌdico del Despacho del Superintendente Bancario.

Síntesis: Contrato de cuentas en participación. Capacidad legal de las entidades financieras.

[§ 0058] «Al respecto, debe indicarse que en los términos del artículo 507 del Código de Comercio, “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en un solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus participantes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “(...) este contrato es una forma de asociación de personas distinto de la sociedad, porque su celebración no le da nacimiento a un ente jurídico nuevo e independiente de quienes entraron a formarlo, que sí es característico del contrato de sociedad (...)” (sentencia del 30 de julio de 1980. Cfr. Régimen Legal de las Sociedades, Legis Editores S. A., Bogotá, 1996, págs. 308 a 310).

Como lo anotan los especialistas, “Han sido la ganadería y la construcción las dos ramas de la actividad económica en que ha penetrado con mayor intensidad una supuesta aplicación práctica de este contrato o de otros que se le asemejan” (Gabriel Correa Arango, De los Principales Contratos Mercantiles, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín 1998, págs. 216 y 217).

En cuanto dice relación con las instituciones financieras, conviene recordar lo que acerca de la capacidad legal de las mismas sostiene la doctrina más autorizada en nuestro medio:

“(...) Está determinada por su empresa u objeto, conformado de acuerdo con la ley. Esto es, todas las entidades crediticias y demás entidades de carácter financiero tienen aptitud jurídica para celebrar todos los actos y contratos propios de su actividad, como personas plenamente capaces . Sin embargo, esa capacidad absoluta se encuentra restringida a la realización de los actos mediatos e inmediatos de la empresa bancaria, por manera que cualquier negocio jurídico que desborde dicha limitación adolecerá de nulidad.

(...)

A diferencia de las personas naturales, entonces, los establecimientos de crédito sólo pueden realizar los actos para los cuales se encuentran organizados como instituciones financieras . En otros términos, sólo pueden llevar a cabo lícitamente las actividades que les han sido autorizadas.

Así, pues, la definición de las operaciones activas y de servicios financieros no queda al arbitrio de los organizadores de una entidad crediticia y, por ello mismo, deben corresponder a actividades permitidas por el ordenamiento positivo, previo discernimiento del legislador acerca de su conformidad con el interés público y las necesarias consideraciones de precaución acerca del grado de riesgo implícito en las mismas” (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistemas Financieros, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, págs. 249 y 250).

En igual sentido y al tenor de lo previsto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tanto las inversiones de capital como en activos fijos solamente pueden concretarse respecto de ese tipo de instituciones en tanto en cuanto ellas se encuentren autorizadas por normas de carácter general, visto que “Los bancos son profesionales en la intermediación y prestación de servicios financieros. No están llamados a realizar otro tipo de actividades especulativas que no son de su dominio y que pueden alterar su propia estabilidad y solvencia” (Martínez Neira, op. cit. Pág. 255).

Se tiene así que las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia sólo pueden desarrollar aquellas operaciones listadas de modo expreso por las normas que disciplinan sus respectivas actividades, y las conexas relacionadas, por lo que su vinculación a “una o varias operaciones mercantiles determinadas” a través de la modalidad asociativa a que da lugar el contrato de cuentas en participación no resulta legalmente viable dado que en tal evento estaríamos en presencia de inversiones cuya realización no se encuentra autorizada por la reglamentación vigente».