Cesantías

Concepto No. 1998010624-2. Febrero 24 de 1999. Superintendente Delegado para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantía.

Síntesis: Retiro definitivo del auxilio de cesantía por terceros. Documentación a exigir. Publicación de edicto de fallecido. Pago a los beneficiarios. Pago parcial de cesantía para educación.

[§0035] «1. “¿El pago de retiros definitivos se puede realizar a un tercero?

¿Qué documentación debemos requerir y si la misma debe autenticarse?

¿Qué figura debe manejarse para este tipo de retiros por cuanto no se puede clasificar como pignoración?’’

En primera instancia, resulta oportuno recordar que de acuerdo con la normatividad vigente, el retiro definitivo del auxilio de cesantía únicamente procede en los siguientes eventos: a) a la terminación del contrato de trabajo (num 1, artículo 102 de la Ley 50 de 1990), b) en el caso de sustitución patronal en los términos del artículo 69 del C.S.T. (artículo 4º del Decreto 2795 de 1991), c) cuando el trabajador es llamado a prestar el servicio militar (artículo 5º Decreto 2795 de 1991), y d) a la muerte del trabajador.

En los tres primeros casos mencionados, para efectuar el retiro de las sumas abonadas en la respectiva cuenta individual basta la solicitud del trabajador, acompañada de prueba siquiera sumaria de la terminación del contrato (art. 1, Decreto 2795 de 1991), siendo obligación de la sociedad administradora entregar las sumas a favor del afiliado dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la solicitud.

En el caso de retiro definitivo del auxilio de cesantía por muerte del trabajador, según lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 2795 de 1991, ‘‘(…) la sociedad administradora del fondo de cesantía al cual estaba afiliado entregará las sumas correspondientes al mismo con sujeción a lo previsto en los artículos 258 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo’’.

Ahora bien, en cuanto a la consulta de si el pago de retiros definitivos se puede efectuar a “un tercero”, es necesario diferenciar entre dos situaciones a saber, la primera, cuando el trabajador recibe el citado pago por intermedio de una persona diferente a él, quien obra como mandatario en los términos del artículo 2142 del Código Civil, según el cual ‘‘(…) una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera’’ (se resalta), circunstancia en la que, desde el punto de vista jurídico, el pago se tiene hecho al afiliado y, la segunda, cuando el retiro tiene origen en la muerte del trabajador caso en el cual el pago se efectúa a favor de los beneficiarios, una vez éstos hayan acreditado dicha calidad con sujeción al trámite previsto en los artículos 258 y 212 del Código Sustantivo del Trabajo.

De otra parte, en relación con su pregunta sobre ‘‘Qué documentación debemos requerir y si la misma debe autenticarse’’, el numeral 9), subnumeral 2.1, capítulo tercero, Título IV de la Circular Básica Jurídica, señala que la sociedad administradora podrá ‘‘Exigir, si así lo estima conveniente, la autenticación y el reconocimiento de firmas en los documentos de vinculación y retiro del fondo’’ (se resalta).

Por lo expuesto, se observa claramente que son las sociedades administradoras de fondos de cesantía quienes están facultadas para decidir qué documentación deben exigir a los afiliados para la vinculación o el retiro del fondo, y cuál de dicha documentación debe estar autenticada, ya sea que el retiro lo efectúe directamente el trabajador, a través de apoderado o un tercero, en la medida en que corresponde a las administradoras adoptar los mecanismos necesarios para garantizar que no se presenten defraudaciones en contra de ella o de los afiliados.

Finalmente, es necesario aclarar que el retiro definitivo del auxilio de cesantía que se realice a través de apoderado o mandatario no constituye un pago a un tercero ni configura una modalidad especial de retiro, razón por la cual se encuentra sujeto a las disposiciones vigentes al respecto.

2- ‘‘¿Quién debe publicar los edictos de los fallecidos que dejaron de tener vínculos laborales con la empresa que consignó las cesantías?’’

En primera instancia, resulta oportuno recordar que según lo dispuesto por el numeral 2, artículo 166 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ‘‘En caso de muerte del trabajador la entrega de los dineros procedentes del auxilio de cesantía se hará conforme al procedimiento establecido en el artículo 258 del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones legales sobre la materia’’.

En igual sentido, el artículo 2 del Decreto 2795 de 1991 señala que, ‘‘Terminado el contrato de trabajo por muerte del trabajador, la sociedad administradora del fondo de cesantía al cual estaba afiliado el trabajador entregará las sumas correspondientes al mismo con sujeción a lo previsto en los artículos 258 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo’’(se resalta).

Por su parte el artículo 258 del citado código señala que, ‘‘El auxilio de cesantía en caso de muerte del trabajador no excluye el seguro de vida obligatorio y cuando aquél no exceda del equivalente a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual más alto, se pagará directamente por el patrono de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo’’.

A su vez, el artículo 212 del código laboral dispone que, ‘‘(…) antes de hacerse el pago de la prestación el patrono que la hubiere reconocido debe dar aviso público, con treinta (30) días de anticipación, indicando el nombre del fallecido y de las personas que se hubieren acreditado como beneficiarios. Tal aviso debe darse en la prensa del lugar, por dos (2) veces a lo menos, y en donde no existieren publicaciones periódicas, por medio de nota al alcalde del municipio, quien la dará a conocer por bando en dos días de concurso. Este aviso viene por objeto permitir que todo posible beneficiario se presente a reclamar’’.

De las normas transcritas se desprende que la obligación de publicar el edicto emplazatorio se encuentra en cabeza del patrono por ser éste el agente obligado al pago del auxilio de cesantía.

En esa misma línea, este Despacho considera que “Quien debe publicar los edictos de los fallecidos que dejaron de tener vínculos laborales con la empresa que consignó las cesantías(…)’’, es la sociedad administradora que se encuentre administrando las cesantías del afiliado fallecido, ya que como tal tiene el deber de entregar dichos aportes a quienes acrediten la calidad de beneficiarios del causante.

3- ‘‘¿Quién autoriza al Fondo de Cesantías a pagar el dinero a los beneficiarios y quién debe elaborar el formato de retiro?’’

Teniendo en cuenta lo expuesto en el punto anterior, podemos concluir que por expreso mandato de la ley, las administradoras deben efectuar el pago del auxilio de cesantía del trabajador independiente o del cesante que fallezca a los beneficiarios con derecho, siempre y cuando estos cumplan los requisitos establecidos para el efecto, sin que sea necesario obtener autorización de alguna entidad o empleador.

En cuanto a su inquietud de quién debe elaborar el formato de retiro a la muerte del afiliado, es preciso señalar que cualquier beneficiario del causante podrá diligenciar dicho formato, toda vez que dicha calidad otorga el derecho a reclamar el pago de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido.

4- ‘‘En el evento en el cual una persona solicita el retiro parcial de sus cesantías para educación, pero ante la premura del pago de la matrícula se ve en la necesidad de consignar antes de que el Fondo de Cesantías gire el cheque, negándose la entidad educativa a endosar el cheque al estudiante, solicitando a su vez éste último que le entregamos el dinero (…) pregunto: ¿Se puede girar el cheque al estudiante?’’

Sobre el particular, el artículo 102 de la Ley 50 de 1990 señala que ‘‘El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

(…)

3) Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva’’ (Se resalta).

En igual sentido, el literal 17, numeral 2.2, capítulo segundo del título IV de la Circular Básica Jurídica señala que, ‘‘En el evento en que la solicitud de retiro anticipado la formule el afiliado para financiar los pagos por concepto de matrículas en instituciones de educación superior debidamente reconocidas por el estado, bien sea suyas o de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o de sus hijos, la sociedad administradora efectuará el giro correspondiente directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo que aquel posea en el fondo, desde la fecha de la entrega efectiva, siempre que se cumplan los requisitos y formalidades consagrados por la ley’’.

Por lo anterior, resulta claro para este Despacho que bajo ninguna circunstancia las sociedades administradoras de pensiones y cesantía se encuentran facultadas legalmente para entregar directamente al afiliado las sumas correspondientes al pago de matrículas del mismo, su cónyuge, compañera o compañero permanente o de sus hijos, toda vez que por disposición legal dicho pago se debe efectuar a la respectiva entidad educativa.

Adicionalmente, es oportuno recordar que el artículo 7º del Decreto 2795 de 1991 señala que ‘‘La sociedad administradora deberá efectuar el pago de las cesantías a que hacen referencia los artículos 3º. y 6º., dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual haya verificado el cumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el retiro de la cesantía durante la vigencia del contrato’’, por lo cual vale anotar que si el afiliado presenta oportunamente la solicitud de retiro parcial del auxilio de cesantía no tendrá inconveniente alguno para el pago de la matricula respectiva.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que mediante concepto No. 12-05016 del 21 de febrero de 1996, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social señaló que, ‘‘(…) cuando se trate de amortizar créditos educativos para matriculas contraídas con el Icetex o con entidades que tengan como finalidad otorgar créditos para educación superior, el afiliado deberá acreditarle a la respectiva Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías los requisitos contemplados en el artículo 6º del decreto 2795 de 1991, pero en estos casos, el Fondo girará directamente al Icetex o la entidad correspondiente y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva’’.

De otra parte, vale recordar que si la entidad administradora no efectúa el pago del auxilio de cesantía dentro del termino previsto en la ley, el afiliado podrá interponer ante la justicia ordinaria las acciones pertinentes a fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por dicho incumplimiento».