Actividad aseguradora

Concepto No. 1999045371-1. Agosto 17 de 1999. Superintendente Delegado para seguros y Capitalización.

Síntesis: Marco legal de la actividad aseguradora en Colombia. Contratación de seguros para barcos de bandera nacional y extranjera. Ejercicio ilegal de la actividad aseguradora. Los Clubes de Protección e Indemnización. Contratos de seguros con entidades extranjeras no autorizadas.

[§ 0004] «1. La actividad aseguradora en Colombia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme con la ley la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

Es así como por mandato Constitucional se dio carácter de orden público a la actividad aseguradora, estableciendo expresamente la necesidad de autorización por parte del Estado para su ejercicio.

A través del precitado literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, se asignó al Congreso la labor de “Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados por el público”, y mediante los numerales 24 y 25 del artículo 189 corresponde al Presidente ejercer de acuerdo con la ley la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividad aseguradora; así como ejercer la intervención sobre la misma, respectivamente.

En virtud de las facultades otorgadas al Congreso, se expidió la Ley 35 de 1993, ley marco de la actividad aseguradora.

En desarrollo del artículo 36 de la precitada Ley, el Gobierno expidió el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), que compiló, incorporó y sustituyó las normas que regulan la actividad financiera y aseguradora.

Ahora bien, teniendo claro el marco normativo que regula la actividad de las compañías de seguros, procedemos a continuación a analizar la contratación de los seguros sobre los barcos de bandera extranjera y nacional, el ejercicio ilegal de la actividad aseguradora, para referirnos por último a la actividad de los clubes de protección e indemnización y en especial al caso de Throught Transport Mutual Insurance Association Limited.

2. Contratación de seguros para barcos de Bandera Nacional

2.1 Régimen general

De conformidad con el numeral 1° del artículo 188 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, “Cuando se tomen seguros sobre los barcos, aeronaves y vehículos matriculados en el país y los bienes situados en el territorio colombiano, éstos deberán contratarse con compañías legalmente establecidas en Colombia o con entidades aseguradoras del exterior previa autorización que, por razones de interés general, imparta la Superintendencia Bancaria” (Resaltado ajeno al texto).

Es así como de manera general los seguros sobre barcos matriculados en el país deben contratarse con entidades aseguradoras colombianas.

2.2 Régimen excepcional

Excepcionalmente, por razones de interés general, esta Superintendencia autoriza la contratación de seguros sobre barcos, aeronaves y vehículos matriculados en el país y los bienes situados en el territorio colombiano con aseguradoras del exterior, en virtud de lo dispuesto en el párrafo final de la norma que nos ocupa.

Cabe mencionar que las razones de interés general que considera esta Superintendencia, para efectos de la autorización de que trata el artículo citado, deben estar ligadas en forma estrecha al desarrollo del país y, en especial, a la adecuada protección contra los riesgos a los cuales se refiera la solicitud en particular.

Para tal efecto, frente a las solicitudes que los particulares eleven a la Superintendencia Bancaria, se tendrá especial cuidado en analizar, además de la situación del mercado y la oferta de las aseguradoras nacionales, el precio, la suficiencia de los amparos ofrecidos, los servicios ofrecidos, la cobertura nacional, regional o mundial de las entidades y el manejo del reaseguro.

3. Contratación de seguros para barcos de Bandera Extranjera

En relación con el aseguramiento de los barcos de bandera extranjera, es importante aclarar que dicha contratación no está sujeta a la legislación colombiana, razón por la cual para el efecto no es necesaria autorización alguna por parte de la Superintendencia Bancaria.

Por lo anterior, dichos seguros pueden ser tomados con aseguradoras colombianas o extranjeras, de acuerdo con la normatividad vigente en el país en donde hayan sido matriculados dichos barcos, o aquella que les sea aplicable.

4. Ejercicio ilegal de la actividad aseguradora

El ejercicio de la actividad aseguradora en Colombia se encuentra sujeto a la autorización y supervisión de la Superintendencia Bancaria de conformidad con las siguientes normas:

• Artículo 108, Numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “Sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohibe a todas persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora”.

• Artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “Queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas”.

Bajo los anteriores lineamientos, y en especial en virtud de la prohibición legal contenida en el artículo mencionado, no es viable que personas naturales o jurídicas colombianas celebren en el territorio nacional contratos de seguro con entidades extranjeras no autorizadas, ya sea directamente o con el concurso de sus agentes o representantes.

La validez de los seguros que expidan las entidades extranjeras en el territorio nacional se encuentra supeditada a la autorización que con carácter especial imparta esta Superintendencia; de tal suerte que los residentes en Colombia interesados en tomar un seguro con una aseguradora extranjera, como ya se anotó, deben formular un derecho de petición especificando las condiciones de aseguramiento requeridas, con el propósito de obtener una autorización, una vez se verifique el cumplimiento de las razones de interés general a que alude la norma.

Adicionalmente, las sanciones de orden administrativo (sin perjuicio de las sanciones de carácter penal) están dirigidas a las personas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización.

En efecto, si se trata de una persona natural o jurídica que no se encuentra habilitada para ejercer la intermediación de seguros o la actividad aseguradora en Colombia, le corresponde a este organismo de control imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares: la suspensión inmediata de dicha actividad bajo apremio de multas sucesivas hasta de una millón de pesos cada una, la disolución de la sociedad, y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente.

5. Los Clubes de Protección e Indemnización

Los Clubes de Protección e Indemnización de manera general son personas jurídicas organizadas como asociaciones mutuales de derecho privado, sin ánimo de lucro, mediante las cuales un grupo de armadores afiliados contraen la obligación de asumir recíprocamente los reclamos de responsabilidad civil que cada uno de ellos enfrenten con ocasión de su comercio, de conformidad con los términos de afiliación convenidos entre el armador (miembro) y el club.

Castelo Matrán y Guardiola Lozano¹ definen la mutualidad como la “entidad aseguradora constituida por la asociación de personas que se reparten entre sí los riesgos que individualmente les corresponde, fijando las cantidades con que cada una de ellas ha de contribuir al resarcimiento de los daños o pérdidas colectivas. El objetivo fundamental de una mutualidad es la consecución de una cobertura colectiva y mancomunada frente a los riesgos individuales de sus asociados, al mínimo coste posible. Dentro del régimen asociativo, cabe distinguir a efectos prácticos entre mutuas puras (a prima variable) y sociedades mutuas (a prima fija). Las primeras, al final de cada ejercicio, realizan una distribución del coste de los siniestros entre todos los asociados, en la proporción previamente determinada. Normalmente, cobran de cada uno de ellos una cantidad inicial de entrada, para tener fondos con que ir haciendo frente a los siniestros durante el ejercicio y reducir el trabajo administrativo (...) Por el contrario, las sociedades mutuas de prima fija tienen características de trabajo y técnicas semejantes a una aseguradora mercantil (...) puesto que cobran una prima inicial y pueden efectuar al final del ejercicio un reparto de los excedentes entre los asegurados, del mismo modo que las sociedades anónimas lo llevan a cabo entre sus accionistas en forma de dividendos”.

En el mismo sentido Magee sostiene que la forma mutualista opera cuando los asegurados y los aseguradores constituyen un grupo idéntico o, dicho de otra manera, cuando los asegurados son los dueños del capital con que se pagan las pérdidas².

Ahora bien, respecto de la actividad de estos Clubes, cabe advertir que si desean ejercer actividad aseguradora en el país, resultan procedentes las siguientes consideraciones:

De conformidad con el artículo 471 del Código de Comercio, para que una compañía extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual debe dar cumplimiento a los presupuestos contenidos en el artículo inicialmente citado. No obstante, el procedimiento allí señalado, en lo que hace referencia a las sociedades sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia, debe entenderse modificado en razón a la existencia de un régimen específico para la operación de este tipo de instituciones, tal y como se señaló en el numeral 1° de este oficio.

En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 53, numeral 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponda a la Superintendencia Bancaria deben constituir una de tales entidades.

Así las cosas, para que una empresa aseguradora extranjera realice en forma permanente operaciones propias de las compañías de seguros en el territorio nacional, es indispensable la constitución en Colombia como sociedad anónima, o como sociedad cooperativa, previo cumplimiento de los requisitos legales contenidos en el artículo 53 mencionado y la obtención del certificado de autorización por parte de la Superintendencia Bancaria.

De otra parte, en el evento en que no ejerzan actividad aseguradora en el país, obviamente no requerirán autorización por parte de esta Entidad, pues la Superintendencia Bancaria carece de competencia para otorgarla.

Excepcionalmente, como ya se ha indicado, los residentes en el país podrían contratar con entidades del exterior para efectos de asegurar barcos, aeronaves y vehículos matriculados en el país y los bienes situados en el territorio nacional, previa autorización que, por razones de interés general imparta esta Superintendencia».

1 Julio Castelo Matrán . Diccionario Mapfre de Seguros. Edit. Mapfre, Madrid .1992, págs. 241 y 242.

2 John H. Magee. Seguros Generales. Traducido por Carlos Castillo, Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana, México, Tomo 1, Pág. 12.