Actividad Aseguradora
Concepto No. 1999022951-2. Agosto
20 de 1999. Superintendente Delegado para Seguros y Capitalización.
Síntesis: Delitos que pueden perpetrarse dentro
de la actividad aseguradora. Errores en la elaboración de las pólizas
y sus efectos. Reticencia e inexactitud en la declaración del estado
del riesgo; efectos.
[§ 0003] «1. Delitos que pueden perpetrarse
dentro de la actividad aseguradora con el fin de responder su pregunta,
resulta necesario formular de manera preliminar las siguientes apreciaciones:
El artículo 1494 del Código Civil establece que las obligaciones
nacen “(...) ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos(...)”.
Se entiende por delito el hecho voluntario con el que maliciosamente se
viola una ley. Si el acto reúne estas dos características
de voluntariedad y malicia, nos encontramos frente a un delito que da
base a la imputabilidad y la responsabilidad. Se requiere que sea un hecho
ilícito, pues la existencia del delito impone la preexistencia
de una norma prohibitiva. Por otra parte, si se trata de un acto involuntario,
entonces aquel acto se convierte en simplemente culposo y se determina
así el cuasidelito o culpa.
Al respecto, el doctor Guillermo Ospina Fernández en su obra “Régimen
General de las Obligaciones”, expone lo siguiente: “(...)
EL HECHO ILICITO (...) comprende dos manifestaciones concretas, a saber:
a) el delito, que consiste en la lesión de una norma jurídica,
cometida con la intención de dañar, vale decir, con dolo,
como ocurre con el asesinato y en la estafa; y b) el cuasidelito o culpa
que también es un hecho ilícito, pero cometido por simple
descuido o negligencia, como el abandono de una edificación antigua
que, al derrumbarse, daña la propiedad ajena(...)”.
Ahora bien, en el contrato de seguro encontramos dos partes: una, el asegurador,
quien asume los riesgos que pueda sufrir el patrimonio del tomador del
seguro y lo hace a cambio de una contraprestación económica
denominada prima, y, la otra, el tomador del seguro, quien traslada estos
riesgos a la aseguradora con el propósito de evitar el detrimento
patrimonial que pueda acarrearle la realización del riesgo, es
decir, el siniestro.
El Contrato de Seguro, de acuerdo con el artículo 1036 del Código
de Comercio, es oneroso, es decir, “(...)tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno a beneficio
del otro”, de conformidad con el artículo 1497 del Código
Civil. Podemos deducir, entonces, que las partes de este contrato pueden
incurrir en diferentes hechos ilícitos con el propósito
de lucrarse indebidamente. Así ocurre, por ejemplo, cuando utilizando
medios fraudulentos el asegurador no reconoce la indemnización
correspondiente cuando hay lugar a ello, es decir, cuando se ha demostrado
en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio
la ocurrencia y cuantía del siniestro y, en el caso del tomador
del seguro, para hacerse reconocer la indemnización cuando legalmente
no tiene derecho a ella.
Hechas las anteriores precisiones, a continuación nos referimos
a los delitos que, bajo los presupuestos citados, se presentan con mayor
frecuencia al interior de la actividad aseguradora.
1.1 La estafa
Entre los delitos que se cometen con mayor asiduidad dentro de la actividad
aseguradora, con el propósito de obtener la correspondiente prestación
económica, se encuentra la estafa, delito contra el patrimonio
económico definido en el artículo 356 del Código
Penal así: “El que induciendo o manteniendo a otro en
error, por medio de artificios o engaños, obtenga provecho ilícito
para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, incurrirá
en prisión de uno a diez años y multa de un mil a quinientos
mil pesos (...)”.
Con base en este concepto, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 22 de febrero de 1972, ha precisado
los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa:
“(…) a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido
a suscitar error en la víctima;
b)
Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por
el ardid;
c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito;
d)
Perjuicio correlativo de otro, y
e)
Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error,
y entre éste y el provecho
injusto que refluye en daño patrimonial ajeno (...)”.
En relación con el artificio y el engaño, expuso; “Son
fenómenos equivalentes, expresivos en el fondo de la misma cosa.
Consisten en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad. Son
sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o
maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira.
El artificio o el engaño, con el que se inicia toda estafa , debe
ser puesto en acción por el agente para inducir en error (...)”.
En el sector asegurador usualmente se le llama fraude, como quiera que
el mismo se define como “engaño, abuso, maniobra inescrupulosa”1.
La
Unión de Aseguradores Colombianos, FASECOLDA, publicó en
su revista número 82 de diciembre de 1996 la exposición
del Doctor Alvaro Muñoz, Presidente de la Unión Española
de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (UNESPA), sobre el fraude en
el seguro, la cual tuvo lugar durante el desarrollo de la VI Convención
Nacional - Seguros’96 instalada en Cartagena, Colombia del 23 al
25 de octubre de 1996, cuyos principales apartes nos permitimos transcribir
a continuación, por considerar que resultan relevantes en lo tocante
al tema de su consulta:
“(...) En diversa medida según el país, el fraude
atañe a todos los ramos del seguro. Los más afectados en
términos de frecuencia del acto fraudulento y no de coste medio,
son aquellos ramos con productos de venta masiva.
Refiriéndose a los casos más importantes, por su frecuencia
y volumen, aseveró que el seguro de automóvil, por sus diferentes
tipos de cobertura (Responsabilidad Civil, Daños, Rotura de Cristales,
Robo e Incendio) da lugar a la mayor parte de formas de fraude, así
como los diferentes tipos de seguro de vivienda. “También
se ve gravemente afectado el ramo de seguros contra incendio, en el que
la frecuencia del fraude puede aumentar bastante en períodos de
crisis económica, generalmente en combinación con un alto
coste medio de siniestros”.
Al
avanzar en su conferencia el expositor analizó cómo hay
otros seguros afectados por el fraude, tales como los de robo, todos los
seguros de daños y de transportes y, todos los tipos de seguros
personales. Dijo luego que los diferentes tipos de seguro de responsabilidad
civil también sufren las consecuencias del fraude en forma de siniestros
de connivencia y es posible que los seguros de riesgos informáticos
se cuenten pronto entre los ramos más afectados (...)
(...) en el inicio del contrato, los tipos de fraude que se dan con
más frecuencia son el ocultamiento de elementos de valoración
de riesgo, el ocultamiento de otros seguros sobre el mismo riesgo y la
suscripción de seguros sobre bienes que no existen o cuyo valor
declarado ha sido deliberadamente sobrevaluado.
Más adelante afirmó que “en el momento de producirse
la reclamación, el fraude tiene dos grandes tipologías,
que dependen de si la intención defraudadora afecta a las circunstancias
del siniestro, o si se produce después de que éste haya
ocurrido”.
En el primer caso, el asegurado provoca voluntariamente un siniestro que
luego presenta al asegurador como un hecho fortuito cubierto por el seguro
o bien declara un siniestro que no se ha producido en realidad.
En el segundo, el asegurado intenta incluir un siniestro dentro de una
cobertura que no le corresponde o aumenta el valor de los perjuicios que
alega haber sufrido. A veces también intenta conseguir una compensación
por daños no cubiertos por el seguro. Estos últimos casos
son los más practicados por tomadores normalmente honestos aunque
mal informados (...)”.
1.2 Lavado de activos
Con propósito diferente a la obtención, en forma ilícita,
de las prestaciones económicas derivadas del contrato de seguro,
también se ha detectado la existencia del delito de lavado de activos
dentro de la actividad aseguradora, cuya definición se encuentra
prevista en el artículo 247 A del Código Penal en los siguientes
términos:
“El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme,
custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato
en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro
extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé
a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad
o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen ubicación,
destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá,
por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15)
años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales (...)”.
Ahora bien, según el documento denominado “Métodos
Comunes de Lavado de Dinero”, preparado por la Red de Fiscalización
de Crímenes Financieros (Financial Crimes Enforcement Network/
FinCEN), Servicio Cultural e Informativo de los Estados Unidos de América,
USIS, un mecanismo de lavado de dinero “es una empresa comercial
o financiera que facilita el lavado. Muchas de las empresas financieras
(por ejemplo, bancos y casas de cambio) que participan en negocios legítimos
también toman parte - a sabiendas o sin saber - en el lavado de
fondos ilegales. Según prácticas comerciales modernas, las
distinciones entre los varios tipos de comercios que ofrecen servicios
financieros se han vuelto borrosas. De este modo, un negocio de cambio
de moneda puede también servir para transmitir fondos, o un prestamista
puede cambiar cheques y operar como agente de una compañía
telegráfica, por ejemplo”.
Algunos de los tipos de mecanismos más comunes en el lavado de
dinero son:
– Bancos, incluyendo bancos comerciales, privados, e instituciones
de ahorro (por ejemplo, asociaciones de ahorro y préstamos, bancos
cooperativos, etc.) (...).
– (...) Compañías de seguro (...).
En
efecto, en relación con estos mecanismos de lavado de dinero, el
artículo 274 D del Código Penal dispone : “Si
los hechos previstos en los artículos 247 A y 247 B fueron realizados
por empresario de cualquier industria, administrador, empleado, directivo
o intermediario, en el sector financiero, bursátil o asegurador
según el caso, servidor público en el ejercicio de su
cargo, se le impondrá, además de la pena correspondiente,
la de pérdida del empleo público u oficial o la de prohibición
del ejercicio de su arte, profesión u oficio, industria o comercio
según el caso, por un tiempo no inferior a tres (3) años
ni superior a cinco (5)”. (El resaltado es ajeno al texto original).
Adicionalmente, nos permitimos comentar que, en virtud de la potencial
utilización del sector financiero y asegurador que por sus características
puede servir de instrumento para facilitar la comisión de este
delito, mediante Decreto número 1552 de 1995 se creó en
la Superintendencia Bancaria la Unidad Especial de Lavado de Activos,
cuya denominación y funciones fueron modificadas por los decretos
1368 del 21 de julio de 1998 y 2216 de octubre 30 del mismo año.
Esta Unidad, se denominaba Unidad de Control para el Manejo de Efectivo
y Cambio y su función principal era la de velar porque las entidades
sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria
adoptaran y aplicaran las medidas de control tendientes a evitar operaciones
que permitieran el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento
de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas.
Ahora bien, el Decreto 1154 del 29 de Julio de 1999 derogó expresamente
el mencionado Decreto 1552 de 1995 y en su artículo décimo
dispuso que le corresponderá a las áreas de supervisión
de la Superintendencia Bancaria para efectos de lo establecido en el parágrafo
2 del artículo 40 de la Ley 190 de 1995 verificar el cumplimiento
que las entidades bajo su control y vigilancia den a lo dispuesto en los
artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
en relación con la prevención de actividades delictivas.
2. Errores en la elaboración de las pólizas y sus
efectos
Con el fin de absolver su inquietud respecto de los errores en la elaboración
de las pólizas y dejando en claro, en primer término, que
éstos no configuran delitos, debemos señalar de manera preliminar
lo siguiente:
De
acuerdo con lo previsto en el artículo 184 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y el Título VI de la Circular Básica
Jurídica 007 de 1996, el contenido de las pólizas se redactará
en forma tal que sea de fácil comprensión para el asegurado.
Así mismo, deberá ceñirse a las normas que regulan
el contrato de seguro y en su primera página deberá figurar,
en caracteres destacados y en términos claros y concisos que proporcionen
al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de
la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una
de las exclusiones que se estipulen.
Ahora bien, si una vez entregada la póliza el tomador del seguro
observa que existe un error en la misma, podrá solicitar al asegurador,
antes de la ocurrencia de un siniestro, la corrección del mismo
mediante anexo, toda vez que el artículo 1048 del Código
de Comercio dispone que harán parte de la póliza los anexos
que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar
la misma.
Hechas
las anteriores precisiones procederemos a analizar las situaciones en
las que puede darse un error en la póliza por inexactitud o reticencia
en la declaración del tomador del seguro y sus consecuencias.
2.1 Reticencia o inexactitud en la declaración del estado
del riesgo
De conformidad con los incisos primero y segundo del artículo 1058
del Código de Comercio, previamente a la celebración del
contrato de seguro “El tomador está obligado a declarar
sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del
riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador.
La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos
por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato,
o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la
nulidad relativa del seguro.
Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario
determinado, la reticencia o inexactitud producen igual efecto si el tomador
ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación
objetiva del estado del riesgo.
Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable
del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo
estará obligado, en caso de siniestro a pagar un porcentaje de
la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima
estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima
adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo
1160.
Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si
el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer
los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración,
o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa
o tácitamente” (Resaltado fuera del texto original).
En
efecto, la legislación de seguros impone al tomador del seguro
la obligación de declarar sinceramente todos los hechos y circunstancias
que rodean el estado del riesgo que la compañía de seguros
pretende asumir, con el propósito de que pueda conocer su extensión
y pueda otorgar un consentimiento que no se encuentre errado.
En este sentido, se presenta reticencia o inexactitud cuando el tomador
omite declarar hechos o circunstancias acerca del estado del riesgo, que
de haber sido conocidos por el asegurador al momento de contratar, éste
se hubiera retraído de celebrar el contrato o lo hubiera hecho
en condiciones más onerosas.
Así la Corte Constitucional, en sentencia número 232 del
15 de mayo de 1997, al referirse a este tema sostiene que “La
carga de declarar correctamente el estado del riesgo se incumple por inexactitud
o reticencia, es decir, por incurrir en falta de la debida puntualidad
o fidelidad en las respuestas o el relato, o por callar, total o parcialmente,
lo que debiera decirse (...)”.
Por su parte, el tratadista J. Efrén Ossa en su libro “Teoría
General del Seguro” afirma que: “La inexactitud o
la reticencia en la medida en que, conforme a los criterios expuestos,
sean relevantes “producen la nulidad relativa del seguro”.
Generan vicio en el consentimiento del asegurador, a quien inducen en
error en su declaración de voluntad frente al tomador. No importa
que aquél no reúna las características que lo tipifican
a la luz de los arts. 1510, 1511 y 1512 del Código Civil. Se trata,
como hemos visto, de un régimen especial, más exigente que
el del derecho común, concebido para proteger los intereses de
la entidad aseguradora y, con ellos los de la misma comunidad asegurada,
en un contrato que tiene como soporte la buena fe en su más depurada
expresión y que, por lo mismo, se define unánimemente como
contrato de uberrimae fidei”.
Efectos de la reticencia e inexactitud
La declaración del estado del riesgo puede darse de dos maneras:
mediante la absolución de un cuestionario que la aseguradora suministre
en el cual se formulan preguntas específicas, o bien a través
de una declaración espontánea en la cual el tomador informa,
según su criterio, los hechos o circunstancias que rodean el riesgo;
pero en uno y otro caso la declaración debe ser sincera y exacta,
toda vez que la ley sanciona el desconocimiento de este precepto, como
veremos a continuación:
2.1.1 Si la declaración se hizo con sujeción a un cuestionario
y las respuestas al mismo son inexactas, por cuanto son falsas o erróneas,
o son reticentes, en la medida que ocultan o encubren una situación,
y tales manifestaciones son relevantes para el contrato, dado que los
hechos sobre que versan eran o debían ser conocidos por el tomador
y que de haber sido conocidos por el asegurador lo hubieran retraído
de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones más
onerosas, existe un vicio de nulidad relativa que afecta la validez del
mismo.
2.1.2 Si la declaración fue espontánea, el efecto es el
mismo si el tomador por culpa incurre en reticencia o inexactitud sobre
hechos y circunstancias que según un criterio objetivo (sentido
común), influyen en la posibilidad de realización del siniestro.
2.1.3
Si, independientemente de que la declaración sea espontánea
o se consigne en un cuestionario, la reticencia o inexactitud provienen
de error inculpable del tomador, esto es, aquel en el que se ha incurrido
de buena fe y no obstante haber actuado con diligencia y cuidado, el contrato
no se afecta en su validez pero se reduce la prestación asegurada
para lograr que exista equilibrio contractual.
Tratándose
del seguro de vida, el asegurador puede ejercer esta acción de
reducción antes de la ocurrencia del siniestro; pero transcurridos
dos años en vida del asegurado, contados a partir de la fecha de
expedición de la póliza, no podrá hacer uso de ella.
Lo anterior, de conformidad con el artículo 1160 del Código
de Comercio.
Así, si el tomador al momento de suscribir la póliza, por
desconocimiento no declaró la existencia de alguna causa de agravación
en el estado del riesgo, la compañía de seguros sólo
podrá reducir el monto de la prestación asegurada, salvo
en el caso de los seguros de vida, en los cuales, una vez transcurridos
dos años a partir de la expedición del seguro, no habrá
lugar a la reducción de la suma asegurada.
2.1.4 Finalmente, ninguna de las sanciones enunciadas procede si el asegurador
antes de celebrar el contrato ha conocido o estaba en la obligación
de conocer esos hechos callados o falseados.
Ahora bien, frente a los supuestos señalados en los numerales 2.1.1.
y 2.1.2. el asegurador está facultado para solicitar la declaración
judicial de la nulidad del contrato y retener la totalidad de la prima
a título de pena. No obstante, si previamente al ejercicio de dicha
acción se produce el siniestro, la reclamación puede ser
objetada o excepcionada alegando dicha condición.
En la órbita del contrato de seguro de vida existen circunstancias
de mayor o menor relevancia que determinan el riesgo moral o subjetivo
y el riesgo objetivo, las cuales están llamadas, según el
caso, a influir sobre el juicio del asegurador de tal manera que en la
medida en que sean relevantes y se omitan, o las mismas no correspondieran
a la realidad, el contrato estará sujeto a la sanción legal
que establece el precitado artículo 1058 y, por ende, la compañía
de seguros podrá aducirla como causal exonerativa de su responsabilidad
de cumplir con la prestación contenida en el respectivo negocio
jurídico, una vez perfeccionada la correspondiente reclamación.
2.2 Inexactitud en la declaración sobre la edad del asegurado
Por último, en relación con la inexactitud en la declaración
de asegurabilidad con respecto a la edad del asegurado, aplicable expresamente
al seguro de vida, el artículo 1161 del Código de Comercio
contiene las siguientes reglas que solo podrán modificarse en sentido
favorable al tomador, asegurado o beneficiario según los términos
del artículo 1162 del mismo ordenamiento legal:
2.2.1 Si la edad verdadera está fuera de los límites autorizados
por la tarifa del asegurador, el contrato quedará sujeto a la sanción
prevista en el artículo 1058, al que ya nos referimos.
2.2.2 Si es mayor que la declarada, el seguro se reducirá en la
proporción necesaria para que su valor guarde relación matemática
con la prima anual percibida por el asegurador, y
2.2.3 Si es menor, el valor del seguro se aumentará en la misma
proporción establecida en el ordinal segundo».
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