Régimen de Transición

Concepto No. 1998001801-1. Marzo 18 de 1999

Sintesis: Régimen de transición pensional. Funcionarios públicos en general y los del sector de las telecomunicaciones en particular.

[C-088] «(...) consulta sobre la viabilidad de reconocimientos pensionales en Caprecom con 20 años de servicios y 50 de edad.

Sobre el particular, resulta procedente hacer los siguientes comentarios:

En términos generales se puede afirmar que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los servidores públicos afiliados a Caprecom podían encontrarse en una cualquiera de las siguientes situaciones:

1. Que hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados, caso en el cual, de conformidad con el artículo 11 ibíd conservan la totalidad de los derechos adquiridos y, en consecuencia, le son aplicables las disposiciones normativas anteriores, lo cual guarda concordancia con lo establecido en el inciso sexto del artículo 36 ibíd;

2. Que, por cumplir con las condiciones señaladas en el artículo 36 de la ley en cita, sean beneficiarios del régimen de transición, caso en el cual, las condiciones de edad, tiempo de servicio o cotización y monto de la pensión de vejez se regirán también por las disposiciones normativas anteriores, y

3. Que, al no haber consolidado sus derechos pensionales y no encontrarse dentro del régimen de transición, se les apliquen en su integridad las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta que en la primera situación, valga decir cuando el derecho pensional se ha consolidado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, bien sea que se haya producido el reconocimiento pensional o bien que se hayan cumplido los requisitos legales para acceder a la pensión, se empieza a gozar de una protección de origen constitucional según la cual "Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (...)" (artículo 58 de la Constitución Política).

Para la segunda situación, esto es, cuando el servidor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente mencionar que la H. Corte Constitucional, en sentencia C-596/97 del 20 de noviembre de 1997, con ponencia del H. Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, expresó que "(...) para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en uno de los siguientes supuestos:

Primero: Haber tenido 35 o más años, si se es mujer, o 40 o más, si se es hombre, en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y haber estado, en ese momento, afiliado a un régimen pensional;

Segundo: Tener, en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, 15 o más años de servicio cotizados, y estar afiliado, también a ese momento, a un régimen pensional."
Los beneficios del régimen de transición están circunscritos a la aplicación de las disposiciones del régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores, en lo relacionado con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez; en los demás requisitos y condiciones, por expreso señalamiento del artículo en estudio, se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, dentro de la evolución legislativa de las disposiciones aplicables en el sector de las comunicaciones, debe tenerse en cuenta que el Decreto 2661 de 1960, por medio del cual se dictan los estatutos de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, recoge, en materia prestacional, las disposiciones que, tanto en forma general como en forma excepcional les eran aplicables a los funcionarios de dicho sector, y que a ese momento se encontraban vigentes. Así por ejemplo, el artículo 9° de los referidos estatutos corresponde, en virtud de la armonización de normas efectuada mediante el Decreto 1237 de 1946, a lo consagrado en forma general en la ley 6 de 1945 (artículo 17, inciso b); el artículo 10 de los estatutos, a lo consagrado en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley 28 de 1943; y, el artículo 11 de los estatutos, a lo establecido en el parágrafo del artículo 1° de la misma ley 28.

De lo anterior resulta claro que desde el comienzo el legislador -tanto en la ley como en la adopción de los estatutos- hizo una clara distinción entre el denominado régimen pensional ordinario o común (correspondiente a lo consagrado en la ley 6 de 1945), un régimen especial no fundado en la naturaleza de la actividad que se desempeña (consagrado en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley 28 de 1943) y el régimen de excepción (consagrado en el parágrafo del artículo 1° de la ley 28 de 1943, con la extensión contenida en los parágrafos 2° y 3° de la Ley 22 de 1945).

Así las cosas, con la expedición del Decreto extraordinario 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se unificó el régimen pensional de los entonces denominados empleados públicos y trabajadores oficiales.

En efecto, el artículo 27 del decreto en comento estableció: "Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente (...)"

Este decreto, al derogar las disposiciones que le sean contrarias (artículo 43 ibíd), derogó, entre otras normas, el artículo 17, inciso b) de la ley 6 de 1945 y, obviamente, el artículo 1°, incisos primero y segundo, de la ley 28 de 1943 y el artículo 1°, inciso primero, de la ley 22 de 1945, dejando incólume el denominado régimen de excepción al no someter a dicha "regla general" a las personas "que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente" (artículo 27, inciso segundo).

De conformidad con lo anterior, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 3135 de 1968 (diciembre 26 de 1968) los artículos 9° y 10° de los estatutos de Caprecom perdieron su vigencia, subsistiendo en cambio el artículo 11, por establecer un régimen especial que tenía su fundamento en actividades que en principio justificaban la excepción.
Mediante la expedición del Decreto 1848 de 1969 se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, delimitando su ámbito de aplicación y definiendo, entre otras prestaciones, la pensión de jubilación.

En cuanto al ámbito de aplicación, el artículo séptimo del Decreto 1848 de 1969 estableció como regla general que "1. Las normas de este decreto y el Decreto 3135 de 1968, que consagran prestaciones sociales, se aplicarán a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público, mientras la ley no disponga otra cosa.

2. Se aplicarán igualmente, con el carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidos de conformidad con las disposiciones legales que regulan el derecho colectivo del trabajo."

En lo relacionado con el derecho a la pensión de jubilación, si bien el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 69 del Decreto 1848, el cual consagraba los casos de excepción a la regla general contenida en el artículo 68 ibíd sobre requisitos para la acceder a dicha pensión, resulta ilustrativo que en el literal a) se estableciera que estaban exceptuados "(...) los operadores de radio, de cable y similares que presten sus servicios a la administración pública nacional, establecimientos públicos, empresas del Estado, o sociedades de economía mixta (...)", lo que en principio reafirma la existencia de un régimen ordinario o común, contenido hasta ese momento en el Decreto 3135, y uno especial o de excepción, el cual partía - para el caso del sector de las comunicaciones - de las leyes 28 de 1943 (parágrafo del artículo 1°) y 22 de 1945 (parágrafos 2° y 3° del artículo 1°).

Con la entrada en rigor de la ley 33 de 1985 (enero 29 de ese año), se derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, estableciéndose un nuevo régimen pensional para el sector público.

En materia de requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en términos generales, la referida ley estableció como regla general contar con 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad (artículo 1°, inciso primero).

Como excepción a esa regla general, en el parágrafo 2° del mismo artículo consagró como régimen de transición:

1. Para los empleados oficiales que a enero 29 de 1985 habían cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos, "continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley", es decir las señaladas en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 (55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres), y

2. Para quienes tenían 20 años de servicios, continuos o discontinuos, que se encontraban retirados del servicio "tendrán derecho cuando cumplan cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro".

Adicionalmente, haciendo la tradicional distinción entre régimen común u ordinario y régimen de excepción, estableció en el inciso segundo del artículo en comento que "No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones".

En cuanto tiene que ver con la exclusión de "aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones", contenida en la parte final del inciso que se acaba de transcribir, debe anotarse que, para el momento de entrada en vigencia la Ley 33 de 1985, ya se había unificado el sistema pensional común u ordinario, en virtud del Decreto extraordinario 3135 de 1968.

Como se puede apreciar del recuento normativo que se expuso en los párrafos anteriores, el régimen de transición aplicable a los "empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público", dentro de los cuales se encuentran obviamente los servidores públicos del sector de las comunicaciones, es el consagrado en la ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, en cuanto corresponda, quedando a salvo el régimen especial que se funda en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

No obstante la anterior interpretación jurídica, mediante la expedición del Decreto 1111 del 18 de junio de 1998, "por el cual se define el concepto de "régimen anterior", para efectos de la aplicación del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sector de comunicaciones", se estableció:

"Artículo 1°. Para efectos de la aplicación del régimen de transición contemplado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a los servidores públicos del sector de las comunicaciones que al 1° de abril de 1994 se encontraban afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, se entenderá como régimen anterior, además del previsto en la Ley 33 de 1985, el especial estipulado en el Decreto-ley 2661 de 1960, esto es, el correspondiente a las siguientes modalidades pensionales:

1. Que el servidor público que en servicio activo haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte años de servicios continuos o discontinuos.

2. Que el servidor público haya servido veinticinco (25) años, sin consideración a la edad.

Parágrafo. Para el reconocimiento del régimen especial del sector de las comunicaciones aplicable por efecto del régimen de transición, es acumulable el tiempo de servicio a diversas entidades del sector público."

Ahora bien, teniendo en cuenta que el Decreto 1835 de 1994, al reglamentar el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, estableció en su artículo 9° un "régimen de transición especial" para algunos servidores públicos de Inravisión, resulta pertinente analizarlo.

El referido artículo noveno establece: "Régimen de transición especial del Instituto Nacional de Radio y Televisión, INRAVISIÓN. A los servidores públicos de INRAVISIÓN, en los cargos o actividades señalados en el Decreto 2661 de 1960, vinculados a esa entidad al momento de entrar en vigencia la Constitución Política de la República de Colombia, se les aplicarán íntegramente las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha.

Los demás servidores públicos de esta entidad se regirán por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, a partir de la vigencia de ésta."

En primer lugar es necesario precisar que cuando la norma transcrita se refiere a "los cargos o actividades señalados en el Decreto 2661 de 1960" está aludiendo en forma exclusiva a los indicados en el artículo 11 de dicho decreto, es decir, a "Los Operadores de radio y telégrafo, los Jefes de oficina de radio y telégrafo, los Jefes de Líneas, los Revisores, los Plegadores, los Clasificadores y Mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo (...)" , quienes al estar ocupando cargos que por su naturaleza justifican la excepción, tienen derecho a que se les aplique el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960 y, en consecuencia, se les reconozca la pensión de jubilación con veinte años de servicios, sin interesar la edad.

En segundo lugar debe recalcarse que este régimen de transición especial se aplica únicamente a los funcionarios de Inravisión que al 4 de julio de 1991, fecha en que entró en vigencia la Constitución Política, estaban vinculados a ese Instituto y ocupaban los mencionados cargos. Para los "demás servidores públicos" de Inravisión la norma prevé expresamente la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el régimen especial no es aplicable a todos los funcionarios de dicho Instituto.

Por su parte, el artículo 10° del citado Decreto 1835 establece, para los servidores públicos de Telecom que desempeñan cargos de excepción, el siguiente régimen de transición especial:

"Los servidores públicos de TELECOM, en los cargos considerados como de excepción y que tenían un régimen especial de jubilación, vinculados a esa entidad al momento de transformarse en empresa industrial y comercial del estado, se les aplicarán íntegramente las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha, con el límite señalado en el artículo 14 de este decreto.

Los demás servidores públicos de esta entidad se regirán por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos."

Al igual que en el caso de los funcionarios de Inravisión, los funcionarios de Telecom que al momento de su transformación en empresa industrial y comercial del estado estaban vinculados y ocupando cargos de excepción, tienen derecho a que se les aplique el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960 y, en consecuencia, se les reconozca la pensión de jubilación con veinte años de servicios, sin interesar la edad.

Para los "demás servidores públicos" de Telecom la norma prevé, también en forma expresa, la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el régimen especial no es aplicable a todos los funcionarios de dicha empresa.

Finalmente debe anotarse que, en virtud de lo establecido en el artículo 4° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1160 del mismo año, cuando el régimen de transición tiene su fundamento en la actividad u oficio que desempeña el beneficiario, para que no se produzca la pérdida de los beneficios es indispensable que el trabajador esté desempeñando tal actividad u oficio al momento de reunir los requisitos para la pensión.

En efecto, el parágrafo 1, artículo 1°, del Decreto 1160 de 1994 establece:

"Cuando el régimen aplicable obedezca a la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, dicho régimen se aplicará siempre que al momento de reunirse los requisitos para la pensión, el trabajador se encuentre desempeñando la misma actividad u oficio."

Es decir que si al momento de reunir los requisitos para la pensión el trabajador no estaba desempeñando la actividad que por su naturaleza justifica la excepción, no podrá beneficiarse de las prerrogativas concedidas a tal actividad u oficio.

De lo expuesto se pueden sacar las siguientes conclusiones generales:

1. El Decreto 2661 de 1960, por medio del cual se dictaron los estatutos de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, recogía, en materia prestacional, las disposiciones que para ese momento estaban vigentes y le eran aplicables a los funcionarios del sector de las comunicaciones.

2. Con la reforma administrativa de 1968, mediante la expedición del Decreto extraordinario 3135 del mismo año, al unificarse el régimen pensional de los entonces denominados empleados públicos y trabajadores oficiales y derogarse las disposiciones que le resultaban contrarias, en opinión de este Despacho los artículos 9° y 10° de los estatutos de Caprecom perdieron vigencia, quedando vigente únicamente el régimen especial aplicable a las personas que desarrollaban actividades que de alto riesgo.

3. Con la expedición de la ley 33 de 1985 se estableció un nuevo régimen pensional para el sector público, según el cual la regla general para acceder a la pensión de jubilación era contar con 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad. Dentro de este régimen se consagraba también una transición para quienes a la entrada en vigencia de dicha ley cumplían determinadas condiciones, quedando a salvo el régimen especial que se funda en actividades que por su naturaleza justifique la excepción y que la ley determine expresamente.

4. No obstante lo anterior, el Decreto 1111 de 1998 definió qué debe entenderse por "régimen anterior" para efectos de la aplicación del régimen de transición de los servidores públicos del sector de las comunicaciones, consagrando, además del previsto en la ley 33 de 1985, las modalidades pensionales basadas en el Decreto 2661 de 1960.

5. Finalmente debe anotarse que, dentro de las entidades del sector de las comunicaciones, algunos funcionarios del Instituto Nacional de Radio y Televisión -INRAVISIÓN- y de Telecom tienen un régimen de transición especial, consagrado el Decreto 1835 de 1994».