Régimen de Transición

Concepto No. 1999001349-4. Diciembre 22 de 1999

Síntesis: Régimen de transición, derechos adquiridos y meras expectativas. Entidad encargada del reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

[C-087] «"1. Ingresé al Ministerio de Hacienda el 13 de enero de 1969.

2. Me retiré el 31 de diciembre de 1991, (...), contando para ese entonces con 22 años y 10 meses de servicio y 49 de edad, razones que me otorgaban el derecho a pensión de jubilación de conformidad con las normas vigentes para esa fecha.

(...)

7. Adicionalmente, comento que el 11 de agosto de 1998 solicité a la Caja Nacional de Previsión que no me fueran tenidos en cuenta los 4 meses que coticé al ISS, acogiéndome al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD y teniendo en cuenta que cumplo con el requisito de 22 años de servicios continuos aportados a CAJANAL y que al momento en que cumplí la edad requerida por la Ley, no me encontraba cotizando ni al ISS ni a ninguna otra Entidad.

8. Laboré en Recreaciones Siglo XXI durante el período comprendido entre el 19 de abril y el 30 de agosto de 1993 (130 días), siendo afiliado al ISS (...)".

Sobre el particular proceden los siguientes comentarios:

1. ENTIDAD COMPETENTE PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SU PENSION

Al respecto vale la pena señalar que en el año 1991, fecha en la cual se desvinculó laboralmente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la norma aplicable a las Cajas de Previsión como CAJANAL y a los empleados del sector oficial, como usted, para efectos de determinar los requisitos de pensión de jubilación, era la Ley 33 del 29 de enero de 1985.

La mencionada norma, en el parágrafo 2 del artículo 1, estableció un Régimen de Transición en los siguientes términos: "Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley."

Con base en lo anterior y en los datos suministrados en su comunicación, el régimen pensional aplicable al momento de su retiro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos de la edad, era el consagrado en el artículo 27 del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968, según el cual, "El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio." (Subrayado extratextual).

Teniendo en cuenta la norma transcrita, a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba usted con el tiempo de servicio, mas no con la edad exigida por la legislación anterior para adquirir el derecho a su pensión.

En cuanto a este punto, resulta oportuno citar algunos apartes de la Sentencia C-596 del 20 de noviembre de 1997, en la cual la Corte Constitucional define lo que en su criterio puede predicarse como derechos adquiridos:

"Derechos adquiridos y expectativas de derecho en materia de seguridad social.

Justamente por cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por el simple hecho de ser persona humana, como sí sucede con los derechos fundamentales o derechos de primera generación, para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de la ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de derecho adquirido en materia de seguridad social. Cuando, por el contrario, durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa de derecho.

Las consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: los derechos adquiridos, al tenor del artículo 58 la Carta Política, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores; no así las simples expectativas de derecho.

Para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es las personas beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una expectativa de derecho."

Aclarado lo anterior, procedemos al análisis de su situación conforme a la normatividad contenida en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, para lo cual a continuación citamos algunos párrafos del concepto número 1998058088-2 emitido por esta Delegatura el 14 de diciembre de 1998:

"Ley 100 de 1993, artículo 36. ‘(...) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (...)’ "

Decreto 2143 de 1995, artículo 1. ‘(...) los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, (...) tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro.’ "

"Quiere decir lo anterior, que el régimen de transición se aplica a los trabajadores vinculados laboralmente o cotizando a 31 de marzo de 1994, que a dicha fecha contaran con 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años, si son hombres, o que tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, así como las personas que a 23 de diciembre de 1993 no se encontraban vinculadas laboralmente o cotizando, siempre y cuando tuviesen 20 o más años de servicios cumplidos.

En estos casos, el trabajador, no importa si era servidor público o laboraba en el sector privado, puede optar por pensionarse, únicamente para el riesgo de vejez, con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, señalados en la norma anterior a la Ley 100 de 1993 que le fuera aplicable a 31 de marzo de 1994, en el primer caso, o al momento de su retiro, en el segundo."

Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que usted se encontraba desvinculado laboralmente al 23 de diciembre de 1993 y con más de 20 años de servicios cumplidos al Estado, se puede afirmar que es usted beneficiario del Régimen de Transición contenido en la Ley 100 de 1993 y, por tanto, deben aplicarse las normas anteriores, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.

Para determinar cuáles son las normas anteriores aplicables es necesario analizar su historia laboral y determinar si su Régimen de Transición es el correspondiente a los servidores públicos o, por el contrario, el que rige a los trabajadores del sector privado.

Así las cosas y de acuerdo con la información por usted suministrada, tenemos que del 13 de enero de 1969 al 31 de diciembre de 1991, laboró como trabajador del sector público, aportando, al parecer, por concepto de pensiones, a la Caja Nacional de Previsión - CAJANAL; adicionalmente, del 19 de abril al 30 de agosto de 1993 laboró como trabajador del sector privado, cotizando, por concepto de pensiones, al Instituto de Seguros Sociales-ISS.

Teniendo en cuenta su situación especial, pues se desvinculó del sector público antes del 1 de abril de 1994 con el requisito de tiempo de servicios exigido por el régimen pensional que se le venía aplicando, es decir, la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Decreto 3135 de 1968, y se vinculó nuevamente como trabajador del sector privado cotizando por concepto de pensiones al Instituto de Seguros Sociales - ISS hasta el 30 de agosto de 1993, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, consideramos que con base en las normas que regulan el Régimen de Transición antes transcrito, para su caso particular existen dos (2) posibles regímenes pensionales de transición aplicables:

1. El régimen de los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985, por haberse desvinculado del servicio público con el tiempo exigido por dicha Ley para acceder a una pensión de jubilación, según lo establece el Decreto 2143 de 1995 antes citado.

2. Según el Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, también podría acceder a una Pensión de Jubilación por Aportes, la cual se adquiere cuando, "(...) al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público."

En resumen y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, según el cual la ley laboral debe contemplar, entre otros y como mínimo, el principio de la "(...) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho (...)", presentamos a continuación una comparación de los requisitos de edad, tiempo y monto de cada una de las normas citadas.

Es oportuno aclarar que cualquiera que sea el Régimen de Transición por usted escogido en virtud del principio de favorabilidad, ello no incide en la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión, pues, aunque la última entidad a la cual realizó aportes fue el Instituto de Seguros Sociales, tales aportes, además de ser posteriores al tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión, se realizaron antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Como consecuencia de lo anterior, aún en caso de optar por la pensión de jubilación por aportes, el reconocimiento deberá efectuarlo Cajanal ya que en el ISS no alcanzó a completar el tiempo de aportación mínimo señalado en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 para que le correspondiera al Instituto el pago».