Personas Excluidas

Concepto No. 1999025057-2. Diciembre 17 de 1999

Síntesis: Personas excluidas del Sistema General de Pensiones. Derechos adquiridos y meras expectativas. Cotizaciones.

[C-075] «Los elementos de hecho de la consulta se pueden resumir así: En criterio del consultante, los trabajadores del Municipio de Medellín se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por cuanto al estar vigente una convención colectiva no hay lugar a que su empleador efectúe retenciones por concepto de las cotizaciones ordenadas en la misma ley, ya que en su opinión se trata de derecho adquiridos protegidos por la misma ley. Considera que el proceder del Municipio es contrario a la Ley 100 de 1993 y a los derechos de los trabajadores.

Sobre el particular, resultan procedentes las siguientes consideraciones, en el mismo orden planteado en la consulta:

1. "Solicitamos a la superintendencia que nos diga quienes (sic) son los previamente excluidos"

En relación con este punto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social en ella contenido no se aplica a:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ni el personal que se rige por el Decreto Ley 1214 de 1990, excepto los que se vinculen a partir de la vigencia de la Ley.

2. Los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

3. Los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4. Los trabajadores de las empresas que a la vigencia de la Ley estén en concordato preventivo y obligatorio, con la condición allí señalada.

5. Los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados con anterioridad a dicha ley y los pensionados de la misma.

De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que las exclusiones contenidas en el artículo 279 de la Ley 100 son taxativas, es decir que se refieren única y exclusivamente a las personas que en dicho artículo se mencionan, se tiene que los servidores públicos de las entidades territoriales no quedaron excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 15 de la misma Ley, tienen la calidad de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones.

En este sentido, el inciso primero del artículo 2° del Decreto 1068 de 1995 claramente indica que "Una vez entre a regir el Sistema General de Pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales - ISS y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones - AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria."

De otra parte, en cuanto a su afirmación en el sentido de considerar que por la existencia de una convención colectiva "(...) los trabajadores nos consideramos excluidos de la ley ya que tenemos derechos adquiridos y el municipio no hizo uso del derecho de denuncia que lo asistía", es necesario precisar que tal afirmación no es cierta por cuanto en materia pensional la noción de derecho adquirido se circunscribe al cumplimiento de la totalidad de requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la prestación, es decir que si bien el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 garantiza los derechos de quienes ya estaban pensionados o a la fecha de entrada en vigencia de la misma habían cumplido los requisitos para acceder a una pensión, ello no significa que quienes disfruten de condiciones más favorables derivadas de pactos o convenciones colectivas y no hayan consolidado su derecho pensional se encuentren excluidos de su aplicación.

Según lo anterior, cuando el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 indica que "Para efectos de este artículo se respetarán y por lo tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.", es claro que no se está refiriendo a quienes no han consolidado sus derechos, es decir a quienes no han completado los requisitos pensionales. En otras palabras, para el entendimiento de la norma es necesario tener presente que quien a la vigencia de la mencionada Ley reúna los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por ley, pacto o convención colectiva de trabajo para acceder a una pensión o se encuentre pensionado, tiene un derecho adquirido; mientras que quienes no han alcanzado a cumplir todos los requisitos, no han consolidado su derecho sino que se encuentran a la expectativa de adquirirlo.

En tal sentido se ha pronunciado la H. Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, al resaltar en varios de sus apartes que "El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada ‘condición más beneficiosa’. Se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante."

2. "¿Son legales o lícitas las retenciones para pensión sin cumplir con lo que dice la ley?

Con este interrogante el consultante se refiere al proceder de su empleador quien, en ejercicio de la facultad del artículo 25 del Decreto 692 de 1994, procedió a depositar las cotizaciones de sus trabajadores en una entidad administradora del Sistema General de Pensiones.

Sobre este aspecto es necesario recordar que el Sistema General de Pensiones entró en vigencia en el Municipio de Medellín el 30 de junio de 1995, según consta en el Decreto Municipal 632 del mismo año. Como ya se mencionó, a partir de dicha fecha los empleados al servicio del Municipio debían afiliarse a una cualesquiera de las entidades administradoras de pensiones, seleccionando para el efecto entre el régimen de ahorro individual con solidaridad y el régimen de prima media con prestación definida.

Ahora bien, la obligación de efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones está expresamente consignada en el inciso primero del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 cuando establece que "Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen.”

Para que el empleador pueda cumplir con la obligación de efectuar el pago oportuno de tales cotizaciones, evitando incurrir en mora, el artículo 25 del decreto 692 de 1994 lo faculta para que, en el evento en que el trabajador no manifieste su voluntad de acogerse a uno de los dos regímenes que constituyen el Sistema General de Pensiones, traslade las cotizaciones a cualquiera de las entidades administradoras de pensiones, bajo el entendido que tal consignación no afecta la voluntad del afiliado de trasladarse de régimen o de entidad administradora.

Como consecuencia de lo expuesto, cuando el empleador traslada los aportes pensionales de sus trabajadores a una administradora de pensiones, está ejerciendo una facultad que le otorga la ley, dando cumplimiento a su obligación, sin que por ello se vulneren los derechos de los trabajadores, ya que, como se vio, en cualquier momento pueden hacer uso de su derecho de selección de régimen y entidad administradora.

Como es apenas obvio, una vez los trabajadores se afilien a una entidad administradora de pensiones, las cotizaciones correspondientes deberán ser trasladadas a la administradora a la que se hayan afiliado».