Pensión de Invalidez

Concepto No. 2000014333-6. Julio 19 de 2000

Síntesis: Estructuración de la pensión de invalidez.

[C-069] «(...) consulta sobre la entidad administradora a la cual le corresponde asumir el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

Los supuestos de hecho de la consulta son los siguientes:

"1. En el año 1989, se le diagnóstica (sic) al Sr. X la enfermedad de Insuficiencia Renal Crónica.

"2. Fecha de Configuración de la pérdida: 28 de enero de 1991 (de conformidad con el numeral siguiente).

"3. El 13 de enero de 1999, la Junta Regional de Calificación de invalidez emite concepto, en el que indica lo siguiente:

4. Para la época en la que según el dictamen se estructuró el estado de invalidez la persona estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales.

5. En el año de 1995 el señor X se afilió a una AFP y en 1998 le presenta solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez.

Bajo los anteriores supuestos se consulta:

"a) Qué entidad debe asumir el reconocimiento de la Pensión de Invalidez de origen común y con que (sic) fundamento legal.

"b) Teniendo en cuenta las fechas aportadas, en qué momento se entiende ocurrido el siniestro".

Sobre el particular son procedentes los siguientes comentarios:

Inicialmente debe advertirse que en el presente caso el estado de invalidez se estructuró en una fecha anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993 y a la entrada en vigencia de la Sistema General de Pensiones. Es decir que cuando entró en vigencia el Sistema ya se había producido el hecho generador de la pérdida de la capacidad laboral.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 "El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación de la cobertura a los segmentos de la población no cubiertos con un sistema de pensiones".

Para obtener la cobertura del Sistema es necesario que la persona se afilie al mismo. Al respecto, el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 al establecer la efectividad de la afiliación señala: "El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes (...)" (resaltamos).

Así mismo el artículo 42 ibídem al regular el traslado entre administradores dispone.

"(...) el traslado de una entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de prestación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad (...).

En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones.

Para efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior" .

Así mismo, el artículo 53 del mencionado Decreto 1406 al regular la imputación de los pagos en el Sistema General de Pensiones, en el inciso segundo del numeral 4º dispone que "Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez y sobrevivencia" (negrilla extratextual).

Como se observa en las disposiciones transcritas la cobertura otorgada por el Sistema respecto de las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y sobrevivencia surge con la afiliación de la persona al mismo y, en el caso de la invalidez y la sobrevivencia exige que el siniestro no se haya verificado, esto es, que el fallecimiento o el hecho que produce el estado de invalidez no haya tenido ocurrencia en una fecha anterior a la afiliación. En efecto, si la persona muere o se invalida antes de estar afiliada al Sistema no estaría cubierta por el mismo pues cuando surtió efectos dicha afiliación ya no existía un "riesgo" por amparar por parte del Sistema.

En este sentido es oportuno recordar que el "riesgo" supone la existencia de una contingencia, es decir la existencia de la posibilidad de que el hecho que se está amparando suceda o no. Precisamente el Código de Comercio en el artículo 1054 al definir el riesgo en el contrato de seguro, elemento que es de la esencia de este contrato, establece "(...) denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del segurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho (...)" (negrilla extratextual). Así mismo, en el artículo 1072 ibídem se establece que "Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado".

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 5 de septiembre de 1988 al referirse al mencionado artículo 1054 dijo: "Fluye del texto transcrito que el riesgo asegurable debe ser incierto objetivamente y, además, futuro. Los hechos ya acontecidos, por ser ciertos y, por ende, no ser futuros, ya no entrañan riesgo asegurable de conformidad con la ley. Como tampoco la incertidumbre cuando es subjetiva".

La anterior definición de riesgo adquiere relevancia si se tiene en cuenta que para amparar los riesgos de invalidez y sobrevivencia dentro del Sistema General de Pensiones se estableció que en el régimen de ahorro individual con solidaridad la administradora de pensiones contratara con una aseguradora el cubrimiento de los mismos (art. 60 literal b). A su turno en el régimen solidario de prima media con prestación definida se dispuso que las administradoras "(...) en relación con los riesgos originados en las pensiones de invalidez y sobrevivientes, podrán contratar los seguros respectivos o asumir el riesgo directamente" (negrilla extratextual).

Ahora bien, la Circular Externa No. 007 de 1996 punto 2) literal a. subnumeral 1.4. Capítulo Segundo, Titulo VI, al establecer los parámetros a los cuales deben ajustarse las condiciones de las pólizas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes que deben contratar las administradoras de fondos de pensiones, define el "siniestro" en los siguientes términos: "Se entenderá ocurrido el siniestro al fallecimiento o al momento en que acaezca el hecho que origine la invalidez de un afiliado. No obstante, en este último caso, el asegurador sólo estará obligado al pago a la declaración en firme de la invalidez" (resaltamos).

La citada disposición establece una diferencia entre el momento en que ocurre el siniestro y el momento en el cual surge la obligación de pago de la aseguradora. Si bien para que surja la obligación de pago es necesario que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez se encuentre en firme, este requisito no es un elemento para que se configure el siniestro, pues en el evento en que el afiliado esté inválido la Junta, simplemente, estaría reconociendo una situación anterior, tal como lo señala el artículo 34 del Decreto 1346 de 1994 al establecer que "Los dictámenes deberán contener decisiones expresas y claras sobre cada una de las peticiones formuladas en la solicitud, así como la fecha desde la cual se haya configurado la invalidez (...)" (se resalta).

La anterior previsión es concordante con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que a continuación se transcribe, en el cual se establecen los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez y para determinar el cumplimiento del número de semanas de cotización toma como referencia el momento en el cual se produce el estado de invalidez. Veamos:

"Art. 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme al artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;

Que habiendo dejado de cotizar al Sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez (...)" (negrilla ajena al texto original).

Conclusiones:

1. Por todo lo anteriormente expuesto, se entenderá ocurrido el siniestro al momento en que acaezca el hecho que origine la invalidez de un afiliado.

2. Como en el presente caso el siniestro tuvo ocurrencia en una fecha anterior a la afiliación de la persona al Sistema y, así mismo, anterior a la contratación del seguro previsional las prestaciones a que hubiere lugar no pueden estar a cargo de la Administradora del régimen de ahorro individual.

Ahora bien, teniendo en cuenta que para la época de la estructuración de la invalidez la persona de encontraba afiliada al ISS, dicha entidad sería la competente para pronunciarse sobre el reconocimiento de las prestaciones a que hubiere lugar».