Cotización Simultánea

Concepto No. 1997053384-1. Enero 13 de 1999.

Síntesis: Régimen de transición. Indivisibilidad de las cotizaciones.

[C-030] «"¿Qué régimen se aplica para aquellos trabajadores que estando en régimen de transición vienen realizando cotizaciones simultáneas al sistema por laborar en el sector público y privado al mismo tiempo; al momento de cumplir los requisitos pensionales qué norma se le aplica el Decreto 758 de 1990 que rige para el sector privado o la Ley 33 de 1985 aplicable para los servidores públicos?"

Sobre el particular, es preciso advertir que en la medida en que la consulta no es totalmente clara, la misma se emite bajo los siguientes lineamientos de tipo jurídico:

En primer lugar, es oportuno aclarar que la dualidad de normas aplicables para aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible únicamente dentro del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior, si tenemos en cuenta que la misma sólo se presenta si concurren los siguientes requisitos:

a) Que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el trabajador tuviese dos vinculaciones laborales de diferente naturaleza (v. gr. servidor público - trabajador particular o servidor público - trabajador independiente) y que, en consecuencia le fueran aplicables regímenes pensionales diferentes, y

b) Que el trabajador no se encuentre incurso en alguna de las causales que conducen a la pérdida de beneficios del régimen de transición (v. gr. que no haya seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues, como lo indica el citado artículo 36 en su inciso quinto, en armonía con lo señalado en el Decreto 1160 de 1994, modificatorio del Decreto 813 del mismo año, la selección de tal régimen conduce a la pérdida de los beneficios de transición).

Bajo los anteriores parámetros, resultan procedentes las siguientes consideraciones:

1. NORMATIVIDAD APLICABLE A LA CONSULTA

1.1 Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia

"El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; (...)" (Se destaca).

1.2 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (Régimen de Transición)

(...)

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE (...)".

1.3 Decreto 813 de 1994

"Artículo 1o. Campo de aplicación del régimen de transición. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Social". (Se resalta).

1.4   Decreto 1160 de 1994

"Artículo 1o. El artículo 4o. del Decreto 813 de 1994 quedará así:

Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse en los siguientes casos:

1. Cuando se seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se aplicará lo previsto para dicho régimen, inclusive si se traslada de nuevo al régimen de prima media con prestación definida. (...)’"

1.5 Artículo 16 de la Ley 100 de 1993

"Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones".

1.6 Artículo 20, parágrafo segundo del Decreto 692 de 1994

"Los afiliados sólo podrán cotizar a una administradora, aunque preste servicios a varios empleadores o sea a la vez trabajador dependiente o independiente.

En aquellos casos en que el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para efectos del monto de la pensión".

2. LA CONSULTA

Una vez efectuadas las anteriores precisiones de carácter normativo, pasamos al objeto de su consulta para lo cual son útiles las siguientes conclusiones:

2.1 Como primera medida, la Carta Constitucional consagra, como uno de los principios fundamentales que deben regir las relaciones de trabajo y la seguridad social, la aplicación de la situación más favorable al trabajador en materia laboral, ante la duda de la norma que se debe aplicar.

2.2 Es claro que los trabajadores que reúnan las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, están sujetos a las disposiciones de dicha ley, salvo en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, el monto de la pensión y la edad para acceder a la misma, aspectos que se rigen por el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Así mismo, el ingreso base de liquidación a tener en cuenta para determinar el valor de la pensión, será el establecido en el inciso tercero del citado artículo.

2.3 Según lo dispuesto en el artículo 1o. del Decreto 813 de 1994, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es aplicable a las pensiones de vejez tanto de los trabajadores del sector privado como del sector público, esto es, que dicho beneficio se aplica de igual forma para todos los afiliados al régimen de prima media con prestación definida que se encuentren en los supuestos del citado artículo 36.

2.4 En razón a la imposibilidad de distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones o entre 2 administradoras del mismo régimen, las cotizaciones simultáneas en calidad de trabajador del sector público y privado, incluidos los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben acumular en una sola entidad administradora para efectos de aumentar el ingreso base de cotización y, por ende, el monto de la pensión.

Con fundamento en las conclusiones antes anotadas y en aplicación del principio de favorabilidad contenido en la Constitución Política de Colombia, este Despacho considera que, en la medida en que el trabajador sólo puede estar afiliado a uno de los regímenes que operan el sistema y, que además, únicamente puede efectuar aportes a una administradora, en primera instancia dicho afiliado debe decidir en cual de las entidades administradoras acumula las cotizaciones correspondientes, las que se deben efectuar en forma proporcional al salario devengado de cada uno de los empleadores.

Ahora bien, si una vez acumulados los aportes provenientes de dos o más relaciones laborales subsiste la dualidad de regímenes de transición aplicables, situación que sólo se presentaría si el trabajador se encuentra vinculado a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, deberá dicho afiliado señalar, al momento de solicitar la correspondiente prestación, la normatividad a la que desea acogerse por considerarla más favorable a sus intereses, la cual se aplicará en la parte pertinente, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión, el monto de la misma y el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas.

De otra parte, en cuanto a su afirmación en el sentido de que, "Es claro que no podría darse aplicación a la ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que ésta (sic) norma no habla de cotizaciones simultáneas sino de tiempos laborados en el sector público y cotizaciones realizadas en el ISS, queriendo ello decir que el tiempo de servicio debe ser alterno, no al mismo tiempo, evento en el cual al aplicar la norma si se estaría desmejorando al trabajador pues se pensionaría a una mayor edad (60 años el hombre) con un monto menor (75%) al establecido para el sector privado", resulta oportuno señalar que en virtud del principio de favorabilidad antes citado, corresponde al trabajador decidir si se acoge o no a la aplicación de la Ley 71 de 1988, caso en el cual, tal como usted lo señala, sólo sería posible acumular los aportes o cotizaciones sufragados a las cajas del sector público y al Instituto de Seguros Sociales, sin que los mismos puedan ser simultáneos».