Cotización

Concepto No. 2000005070-1. Febrero 4 de 2000

Síntesis: Consignación errónea de aportes pensionales a un fondo de pensiones.

[C-028] «Según los hechos señalados en la petición, los elementos fácticos que se deben tener en cuenta para absolver la consulta se pueden resumir así:

1. El señor (...) fue servidor público afiliado a Cajanal del 15 de mayo de 1965 al 15 de septiembre de 1976 y del 16 de febrero de 1977 al 3 de septiembre de 1986.

2. Al 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, se encontraba afiliado y cotizando al Instituto de Seguros Sociales en calidad de trabajador independiente.

3. En el mes de noviembre de 1994 se vinculó con la Fiscalía General de la Nación y desde esa fecha por error involuntario las cotizaciones para pensiones, inclusive las efectuadas durante el año de 1999, fueron consignadas al fondo de pensiones obligatorias administrado por (...)

4. El Sr. (...) solicitó el retracto a (...), el cual fue aceptado por la administradora quien le informó que había procedido a anular la cuenta de ahorro pensional y que las cotizaciones recibidas serían giradas a CAJANAL.

Bajo los anteriores supuestos se consulta sobre "(...) cuál entidad debe recibir las cotizaciones para pensión que reportará (...) y, por ende, avocar el conocimiento de la solicitud de reconocimiento pensional, en razón a que el señor (...) cumplió los 55 años de edad en el año 1998."

Antes de entrar a resolver la consulta planteada y teniendo en cuenta que en los hechos se menciona que la persona se afilió "por error involuntario" a (...), entidad a la cual cotizó para pensiones a partir de noviembre de 1994 y hasta el año de 1999, es necesario advertir que llama la atención de este Despacho que la administradora cinco años después de haberse efectuado la afiliación hubiese detectado el error y aceptado el retracto de la misma, toda vez que de conformidad con lo previsto en las disposiciones que establecen el retracto de la afiliación el término para hacerlo ya estaba vencido, razón por la cual se adoptarán las medidas conducentes a esclarecer dicha situación.

En efecto, en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 se dispone que la persona puede retractarse de la afiliación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que haya manifestado por escrito la selección de régimen o administradora.

Así mismo, la posibilidad consagrada en el parágrafo transitorio del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, según la cual las personas que se habían trasladado de régimen podían retractarse de la afiliación y regresar al régimen anterior, debió ser ejercida a más tardar hasta el 31 de diciembre de 1996 y era sólo para personas beneficiarias del régimen de transición, a quienes el cambio de régimen les evidenciara perjuicio frente al régimen anterior.

No obstante lo anterior, partiendo del supuesto de que la consignación de los aportes se hizo en forma errónea, ya sea por error del empleador o de los promotores de la administradora y que por lo tanto es viable la devolución de aportes procedemos a absolver la consulta.

Inicialmente, es importante señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Decreto 692 de 1994, en concordancia con el 52 de la Ley 100 de 1993 "El Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes al ISS, sólo podrán administrar el Régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha" (resaltado extratextual).

De acuerdo con lo anterior, Cajanal como entidad de previsión existente al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sólo está habilitada para administrar el régimen solidario de prima media respecto de las personas que eran sus afiliados al 31 de marzo de 1994. En el presente caso el Sr. (...) se desvinculó de la Caja en 1986, es decir, no se encontraba afiliado a Cajanal en la fecha prevista en el artículo 34 citado, por lo tanto, la Caja no puede recibir las cotizaciones para pensión.

Ahora bien, como de la información suministrada en la consulta se observa que antes de que se efectuaran los aportes en forma errónea a (...), el Sr. (...) se encontraba afiliado y cotizando al Instituto de Seguros Sociales, el Instituto sería la entidad a la cual le correspondería recibir el valor de las cotizaciones efectuadas en el mencionado fondo.

No obstante lo anterior, es importante aclarar que el Instituto está en la obligación de verificar la procedencia del retracto aceptado por (...), ya que si el mismo se produjo por fuera de los términos legales, el Instituto no podría recibir dichas cotizaciones, pues la persona estaría válidamente afiliada a ese fondo de pensiones siendo lo procedente, en este caso, el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al solidario de prima media con prestación definida administrado por el ISS, evento en el cual de conformidad con lo previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la citada Ley 100, las condiciones para acceder a la pensión son las previstas en el artículo 33 ibídem».