Bonos Pensionales

Concepto No. 1999037822-1. Septiembre 9 de 1999

Síntesis: Cuotas partes de bonos pensionales a cargo del I.S.S.. Emisión de los bonos pensionales. Bonos pensionales a cargo de la nación, cuota parte financiera a cargo del I.S.S. y cuota parte a cargo de otros contribuyentes.

[C-020] «(...) luego de plantear que las entidades administradoras de pensiones han venido solicitando a esa oficina "la expedición de los cupones correspondientes a las contribuciones del ISS y la expedición completa de los bonos con cuotas partes del ISS", nos consulta sobre algunos aspectos relacionados con las cuotas partes de bonos pensionales a cargo del Instituto de Seguros Sociales y la aplicación de los Decreto s 1299 de 1994 y 1513 de 1998.

Los términos iniciales de la consulta fueron aclarados mediante comunicación 04099 del 18 de junio del año en curso, así:

"La OBP cree que cuando la Nación es el emisor de cierto bono, que tiene cuotas partes a cargo de otras entidades, (el ISS u otras), y llega el momento de la redención, la Nación sólo debe pagar su porción. Adicionalmente, transferirá a la administradora o al tenedor legítimo del bono las sumas recibidas de los contribuyentes, si ello ocurre.

Lo anterior, a la luz del artículo 16 del Decreto 1513 de 1998 (sic)

El ISS ha venido sosteniendo que la Nación debe pagar tanto su porción, como la cuota a cargo del ISS, para lo cual arguye que así lo dispone el Decreto-ley 1299 de 1994".

Al respecto, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones:

En primer lugar es necesario recordar que el Decreto 1299 del 22 de junio de 1994, "Por el cual se dictan normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales", fue promulgado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional mediante el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, es decir que se trata de un decreto con fuerza de ley. Por su parte, el Decreto 1513 del 4 de agosto de 1998, "Por el cual se modifican y/o adicionan algunos artículos de los Decretos reglamentarios 1748 de 1995 y 1474 de 1997 y se dictan otras disposiciones", fue promulgado en ejercicio de la facultad conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es decir que se trata de un decreto reglamentario.

Ahora bien, independientemente de la jerarquía normativa, resulta pertinente analizar el contenido de las disposiciones que, en uno y otro decreto, se relacionan con la emisión de bonos pensionales a cargo de la Nación y con las cuotas partes con que deben contribuir otras entidades.

El artículo 16 del Decreto-ley 1299 de 1994, establece:

"Bonos Pensionales y Cuotas Partes a Cargo de la Nación.

La Nación emitirá el bono pensional a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales (sic), a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidad del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se emitirán con relación a los afiliados de las entidades anteriormente citadas que estuviesen vinculados con anterioridad al 1° de abril de 1994.

El valor correspondiente a la deuda imputable por concepto de bonos pensionales o cuotas partes de bono, a partir del 1° de abril de 1.994 y hasta la fecha del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, estará a cargo del ISS en los casos que le corresponda, quien deberá contribuir a la Nación con la cuota parte financiera respectiva. En todo caso la Nación expedirá el bono pensional por la totalidad de su valor.

La cuota parte financiera a que hace referencia el inciso anterior, se calculará restando al valor de emisión del bono pensional con cargo a la Nación, el monto correspondiente al valor del bono calculado al 1° de abril de 1994, actualizado a la fecha de su emisión con la tasa de interés DTF pensional.

Parágrafo. En cada vigencia fiscal se incluirá (sic) en la ley anual de presupuesto los recursos necesarios para cancelar el valor de los bonos pensionales a cargo de la Nación que sean redimibles durante ese período y de las cuotas partes a cargo de ésta."

El artículo 17 del mismo decreto-ley, establece:

"Bonos Pensionales a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

El Instituto de Seguros Sociales emitirá el bono pensional de los afiliados al Sistema General de Pensiones en relación con sus afiliados que hubiesen ingresado por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 1° de abril de 1994."

Por su parte el artículo 27 del Decreto 1513 de 1998, adicionó al Decreto 1748 de 1995 el artículo 65, cuyo tenor en la parte que interesa es el siguiente:

"Proceso de emisión y cobro de cuotas partes.

De conformidad con el artículo 120 de la Ley 100 de 1993, las entidades contribuyentes tendrán la obligación de contribuir a la entidad emisora con la cuota parte correspondiente al valor de redención del bono pensional. En consecuencia, el emisor sólo estará obligado al pago de su porción suscrita en el bono y de las cuotas que hayan sido reconocidas y pagadas por los contribuyentes, en los términos del presente artículo.

Para los fines anteriores, el emisor actuará como mandatario para el pago y deberá transferir a la administradora o al tenedor legítimo del bono las sumas recibidas del contribuyente. La mora del emisor en la transferencia de los recursos no exime de responsabilidad al contribuyente; por tanto, este podrá optar por realizar el pago directo a la administradora o al tenedor legítimo del título.

Las cuotas partes de bonos pensionales se emitirán como cupones de los mismos. En tal virtud, cada entidad contribuyente será responsable ante la administradora o el tenedor del pago de la cuota parte incorporada al respectivo cupón. Sin perjuicio de lo anterior, hasta el 31 de diciembre de 1998 la OBP continuará redimiendo los bonos en su integridad, y cobrando a los contribuyentes las cuotas partes respectivas.

El bono deberá ser emitido por la entidad a quien corresponda según los artículos 119 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto Ley 1299 de 1994.

El procedimiento de liquidación de las cuotas partes será el establecido en el artículo 52. Una vez confirmada o certificada la información laboral con base en dicha disposición, el emisor informará a los contribuyentes el valor de la cuota parte a su cargo y les solicitará a los contribuyentes el reconocimiento de la misma dentro del término previsto para la expedición de los bonos. El reconocimiento de la cuota implicará la autorización para suscribir, en nombre del contribuyente, el cupón correspondiente a la cuota respectiva (...)"

De las disposiciones transcritas resulta claro que el artículo 16 del Decreto-ley 1299 de 1994 en términos generales establece que los bonos pensionales correspondientes a afiliados al Sistema General de Pensiones que estuviesen vinculados con anterioridad al 1° de abril de 1994 al Instituto de Seguros Sociales, la Caja Nacional de Previsión Social o las cajas, fondos o entidades del sector público sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, serán emitidos por la Nación, quien asume también el pago de las cuotas partes a cargo de dichas entidades.

De conformidad con el citado decreto-ley y circunscritos exclusivamente al caso del Instituto de Seguros Sociales, aunque la emisión del bono pensional está a cargo de la Nación, quien a través de la Oficina de Bonos Pensionales expide el bono "por la totalidad de su valor", el referido Instituto debe contribuir a la Nación con la cuota parte financiera que corresponda por el tiempo transcurrido entre el 1° de abril de 1994 y la fecha de traslado al régimen de ahorro individual, para lo cual se deberá restar del valor de la emisión del bono pensional, "(...) el monto correspondiente al valor del bono calculado al 1º de abril de 1994, actualizado a la fecha de su emisión con la tasa de interés DTF pensional".

El esquema planteado condujo a que, en los casos regulados por la norma, la Oficina de Bonos Pensionales emitiera el bono pensional considerando para el efecto tiempos anteriores y posteriores al 1º de abril de 1994 y a que, al parecer, llegado el momento de la redención del bono, asumiera el pago del ciento por ciento de su valor, independientemente de si el Instituto de Seguros Sociales había contribuido o no con la cuota parte financiera a que alude la misma norma.

Ahora bien, dentro del esquema contenido en el artículo 27 del Decreto 1513 de 1998 para la emisión y cobro de cuotas partes se delimitó, en términos generales, la responsabilidad del emisor y de los contribuyentes, estableciendo, de un lado, que el emisor está obligado al pago de su porción del bono y de las cuotas reconocidas y pagadas por los contribuyentes, en caso de haberlas, y, de otro lado, que cada contribuyente es responsable del pago de la cuota parte incorporada en el respectivo cupón.

Como quiera que la mora del emisor en el pago del bono no exime de responsabilidad al contribuyente, aún en el caso de haber entregado éste al emisor los recursos correspondientes a su cuota parte, la disposición en comento consagra para el contribuyente la posibilidad de optar entre realizar el pago de la suma correspondiente a su cuota parte en forma directa a la administradora o al legítimo tenedor del cupón (la norma habla de título) o realizar el pago al emisor, quien actúa acá como su mandatario para el pago.

Entrando propiamente en el aspecto consultado debe anotarse que, a diferencia de lo indicado en el Decreto-ley 1299 de 1994, el cual -salvo el caso del artículo 17 ya transcrito- no coloca ningún límite temporal para la asunción, por parte de la Nación, de los bonos pensionales y cuotas partes a cargo del Instituto de Seguros Sociales, en el referido artículo 27 del Decreto 1513 de 1998 se indica que la Nación, a través de la Oficina de Bonos Pensionales, "(...) continuará redimiendo los bonos en su integridad, y cobrando a los contribuyentes las cuotas partes respectivas" hasta el 31 de diciembre de 1998.

Según lo anterior, los bonos pensionales emitidos por la Nación que se rediman a partir del 1° de enero de 1999, independientemente de si en ellos se incluye o no alguna cuota parte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, deben adecuarse al esquema establecido en el mencionado Decreto 1513, es decir que a partir de esa fecha el emisor responde, en principio, por el pago de su porción suscrita en el bono, y el contribuyente por la cuota parte que le corresponda.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad que tiene el contribuyente de efectuar el pago directo a la administradora o al legítimo tenedor del cupón, o de efectuar el pago al emisor, caso éste en el cual, como lo mencionamos antes, no se exime de responsabilidad por la mora en que pueda incurrir el emisor.

De lo expuesto se puede concluir: a) Que para el caso de los bonos pensionales emitidos por la Nación bajo los parámetros del artículo 16 del Decreto -ley 1299 de 1994 que se hubiesen redimido antes del 1° de enero de 1999, el Instituto de Seguros Sociales debe contribuir con la Nación con la denominada "cuota parte financiera", la cual se calcula en la forma indicada en el referido artículo, y b) Que si los referidos bonos pensionales se redimen en una fecha posterior al 31 de diciembre de 1998, al quedar sometidos, en virtud de lo establecido en el Decreto 1513 de 1998, al esquema general de cuotas partes emitidas como cupones de los bonos, el Instituto de Seguros Sociales, en su calidad de contribuyente, deberá pagar la cuota parte financiera que le corresponda y el procedimiento para su cálculo será también el establecido en el citado artículo 16 del Decreto-ley 1299 de 1994.

Lo expuesto en el párrafo anterior resulta más claro si se tiene en cuenta que el mismo artículo 27 del Decreto 1513 de 1998 establece en su parágrafo primero que "La responsabilidad individual del emisor y los contribuyentes establecida en los incisos primero y tercero de este artículo también se aplicará a los bonos y cuotas partes que se hubieren emitido y no se hayan pagado con anterioridad a la vigencia de este decreto".

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 15 del Decreto-ley 1299 de 1994, al regular lo relacionado con las contribuciones a los bonos pensionales, establece en términos generales la forma como se debe hacer el cálculo de las cuotas partes de los mismos, indicando para el efecto en su inciso segundo que "El factor de la cuota parte será igual al tiempo aportado o servido en cada entidad dividido por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocidos para el cálculo del bono", lo cual corresponde en esencia a la forma como según el artículo 21 del Decreto 1748 de 1995 se debe efectuar el cálculo de las cuotas partes en los casos en que el contribuyente es diferente del Instituto de Seguros Sociales.

En otras palabras, se puede afirmar que mientras el artículo 15 del Decreto-ley 1299 de 1994 regula la forma como se debe calcular la cuota parte de bonos pensionales, lo cual es desarrollado por el artículo 21 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 16 del decreto-ley en comento -siendo, valga recordarlo, una disposición de carácter especial-, regula el cálculo de la cuota parte financiera, en los casos en que el Instituto de Seguros Sociales es contribuyente de los bonos pensionales emitidos por la Nación.

Finalmente, frente a las solicitudes que vienen haciendo las entidades administradoras de pensiones para que la Oficina de Bonos Pensionales expida "los cupones correspondientes a las contribuciones del ISS" y realice "la expedición completa de los bonos con cuotas partes del ISS", conviene precisar que si la Nación es emisora del bono pensional le corresponderá informar al contribuyente, cualquiera que sea éste, el valor de la cuota parte a su cargo, la cual, una vez reconocida, conlleva la autorización al emisor para suscribir el cupón respectivo en nombre del contribuyente; por el contrario, si la Nación es contribuyente de un bono pensional, el emisor le deberá informar, para los mismos fines, el valor de la cuota parte a su cargo.

Ahora bien, aunque pueda resultar evidente el exceso en que en determinados aspectos incurre el Decreto 1513 de 1998 frente a lo inicialmente establecido por el Decreto-ley 1299 de 1994, es claro que el mencionado Decreto 1513 está amparado por la presunción de legalidad que se predica de los actos administrativos.

En efecto, en cuanto tiene que ver con tal presunción, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo es claro al indicar que "Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo (...)", es decir que independientemente de si el acto administrativo fue producido excediendo la potestad reglamentaria, debe continuar aplicándose por lo menos hasta que sea derogado, anulado o suspendido por la autoridad competente.

En este sentido es clara la posición del Consejo de Estado, quien en sentencia del 13 de junio de 1997 señaló:

"Habida cuenta que la jurisdicción contenciosa se creó para ejercer el control de legalidad de la administración y que la acción de nulidad no prescribe, el legislador colombiano garantizó así que en cualquier momento el particular puede solicitar una definición judicial sobre la legalidad de un acto administrativo inclusive con la posibilidad de obtener la suspensión provisional de sus efectos, cuando es manifiesta su ilegalidad, de donde resulta improcedente darle aplicación a la excepción de ilegalidad, máxime cuando el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece en forma imperativa que los actos administrativos serán obligatorios en tanto que no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, resulta obligado concluir que, en tanto que los actos administrativos no se encuentren anulados o suspendidos, dichos actos deben ser aplicados, vale decir, obedecidos tanto por los particulares, como por la administración (...)"».