Afiliación

Concepto No. 1998066390-2. Septiembre 21 de 1999

Síntesis: Efectos derivados de la no afiliación al Sistema General de Pensiones en el caso de un funcionario de una entidad territorial.

[C-005] «¿Qué entidad debe reconocer la pensión a este servidor público que solamente laboró con el Municipio 3 años y que después de que el Municipio adoptará (sic) el Sistema General de Pensiones omitió afiliarse a una administradora de pensiones y que en el momento de completar el requisito de la edad no se encontraba laborando con el Municipio?

"¿Estaría el Municipio solo (sic) obligado a responder por su cuota parte?

"¿Se aplicaría el principio de que nadie puede beneficiarse de sus propios errores y omisiones?"

Sobre el particular resultan pertinentes los siguientes comentarios:

En primera instancia debemos referirnos a los artículos 2° y 3° del Decreto 1642 de 1995, cuyo tenor literal indica:

"Artículo2°. – Afiliación al Sistema General de Pensiones.

"Los empleadores de que trata el artículo 1° de este decreto deben iniciar el proceso de afiliación de sus trabajadores, para que éstos seleccionen tanto el régimen de pensiones, como la entidad administradora a la que deseen vincularse en el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los procedimientos legales establecidos para tal efecto" (Subraya fuera del texto).

"Artículo 3°. Afiliación al Sistema General de Pensiones de los trabajadores que no manifiestan voluntad expresa.

"En el evento que el trabajador no manifieste su voluntad expresa de afiliarse a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, o no seleccione la entidad administradora en el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el empleador cumplirá con la obligación contenida en el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, para lo cual procederá a trasladar las sumas por concepto de cotizaciones a una cualquiera de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio que, con posterioridad, el trabajador se traslade de régimen o de entidad administradora" (Subraya fuera de texto).

A su vez, el inciso segundo del artículo 25 del citado Decreto 692 dispone que "En el evento de que el trabajador no manifieste su voluntad de acogerse a uno de los dos regímenes, o no seleccione la administradora, el empleador cumplirá la obligación de que trata el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, trasladando las sumas por concepto de aportes a cualquiera de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones legalmente autorizadas para el efecto, sin perjuicio de que con posterioridad, el trabajador se traslade de régimen o de administradora" (Subraya fuera de texto).

Como se observa, en caso de que el trabajador no eligiera el régimen pensional y la administradora a los cuales deseaba acogerse, era obligación del empleador (en este caso del Municipio de Marquetalia), proceder a afiliar a estos trabajadores a cualquiera de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993 y trasladar los recursos correspondientes de la manera en que esta misma ley lo señalaba.

Ahora bien, dentro del caso sub-examine encontramos que el patrono no dio cumplimiento a su obligación de afiliar a sus trabajadores a una de cualesquiera de las entidades administradoras del Sistema y, por consiguiente, de trasladar los recursos correspondientes, contrariando así las disposiciones vigentes.

Adicionalmente, tal como lo afirma en su consulta, el Municipio continuó efectuando el pago las cotizaciones respectivas ante el Fondo Territorial de Pensiones, el cual no goza de la calidad de administradora del Sistema General de Pensione y no encuentra autorizado por la Ley para recibir las cotizaciones que por ese concepto se realizan, ni para recibir afiliados.

En este orden de ideas, no resultaría jurídicamente viable que el Fondo Territorial de Pensiones de Marquetalia entrara a reconocer y pagar la pensión del señor (...), pues tanto la vinculación como las cotizaciones que allí se cancelaron no se ajustan a las disposiciones que rigen la materia.

No obstante lo anterior, dado que la obligación de realizar la afiliación de recursos en caso de que el trabajador guardara silencio correspondía al patrono, este Despacho considera que éste (el patrono) debe responder, en los términos que le correspondería a la administradora, por los perjuicios que hubiese causado con su omisión y, en aras de la equidad, debería entrar a reconocer la pensión de vejez a las personas que se encuentran en la situación objeto de estudio.

La actuación, al parecer irregular, de funcionarios anteriores, mal puede llegar a afectar el derecho a la pensión de personas que se encuentran en la situación aludida, máxime que tal derecho se traduce en la materialización del derecho constitucional a la seguridad social. Dicha conducta podrá ser objeto de examen por parte del organismo de control de la función administrativa, mas no afectar el derecho pensional.

En cuanto hace a la participación del municipio en la financiación de las respectivas pensiones, este Despacho estima que respondería a la cuota parte correspondiente al tiempo que cada una de las tales personas hubiere servido al mismo, pudiendo entonces repetir contra el departamento y demás organismos o entidades de previsión en donde el pensionado hubiere servido o aportado. Ello conforme lo previene el artículo 2º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con su artículo 13º».