Concepto 2010092444-001 del 8 de febrero de 2011. Síntesis: Afiliación de los servidores públicos municipales al Sistema General de Pensiones. Efectos de la entrada en vigencia de ese Sistema en el nivel territorial, el cual no excluyó la existencia de convenciones colectivas en las que se reconocen derechos pensionales, sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes. El Acto Legislativo 01 de 2005 fue claro en establecer que se protegían los derechos adquiridos bajo el amparo de laudos, pactos o convenciones colectivas, señalando que en todo caso tales previsiones perderían su vigencia el 31 de julio de 2010. Por tratarse de trabajadores que estaban al servicio del Municipio a la entrada en vigencia del Sistema y que no contaban con los requisitos para acceder a la pensión, les correspondía la selección de administradora y de régimen pensional. De estar confirmada la omisión de afiliar, una vez el trabajador seleccione administradora, el Municipio deberá trasladar la suma resultante del cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora respectiva. Ante el silencio de los trabajadores en la elección de régimen pensional y administradora, el empleador cumplirá con la obligación de trasladar las sumas por concepto de aportes a cualquiera de las entidades administradoras, sin perjuicio de que con posterioridad, el trabajador se traslade de régimen o de administradora. «(…) solicita el pronunciamiento de esta Superintendencia frente a algunos interrogantes relacionados con la situación de 22 trabajadores que, al parecer, se encuentran cubiertos en materia pensional por la convención colectiva. Sobre el particular resultan pertinentes los siguientes comentarios: I. Sobre la afiliación de los servidores públicos municipales al Sistema General de Pensiones A. Debemos aludir a lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, en el que se establecieron las principales reglas sobre la vigencia del Sistema General de Pensiones aplicables a los servidores públicos del nivel territorial: “Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de fondos de pensiones y cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. “Parágrafo. El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad departamental” (Subraya fuera del texto). B. Esta disposición que fue ratificada en el artículo 1º del Decreto 691 de 1994 que en relación con la incorporación de los servidores públicos al Sistema, dispuso lo siguiente: “Incorpórase al sistema general de pensiones a los siguientes servidores públicos: “a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas (...)”. C. En el mismo sentido, el artículo 1º del Decreto 1068 de 1995 señaló: “Artículo 1.- Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1º del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde. (…)” (Se subraya). D. Para mayor ilustración, resulta oportuno citar lo manifestado por el Consejo de Estado en relación con la afiliación obligatoria de los servidores públicos municipales: “El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel municipal entró en vigencia el 30 de junio de 1995 de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a partir de esta fecha rigen los porcentajes de cotización para pensión, a cargo de los municipios, salvo que la respectiva autoridad gubernamental hubiere fijado una fecha anterior (…)”. E. Así las cosas, una vez entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones en el nivel territorial, los servidores públicos tenían el deber de seleccionar entre alguno de los dos regímenes que conforman el Sistema, tal como lo menciona el artículo 2 del citado Decreto 1068, así: “Artículo 2.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria. (…)” (Subraya fuera del texto). En ese orden de ideas, a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones para el Municipio de Pasto, correspondía a todos sus trabajadores activos, independientemente de la existencia de la convención colectiva, el deber de seleccionar régimen pensional en los términos de la Ley 100 de 1993. II. Efectos de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial. De acuerdo con lo señalado en el artículo 12 del Decreto 1068 de 1995, determinada la vigencia del Sistema en el respectivo Nivel Territorial, las autoridades correspondientes debían evaluar y establecer la solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones, entendiendo por tales los entes previsionales dotados de personería jurídica que a la entrada en vigencia del mencionado Sistema tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. De esta forma, las entidades previsionales que no fueran declaradas solventes debían proceder a la liquidación de su área de pensiones, correspondiéndole a la respectiva autoridad territorial la creación y constitución del Fondo Territorial de Pensiones Públicas que se encargaría de sustituir a la entidad insolvente en el pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia a su cargo y de las demás entidades del respectivo ente territorial, cuando así se decidiese. En efecto, según los artículos 1º y 3º del Decreto 1296 de 1994, los fondos departamentales, distritales o municipales de pensiones públicas creados para sustituir en el pago de las pensiones a las entidades territoriales, cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes, son cuentas especiales, sin personería jurídica, adscritas a la respectiva entidad territorial o a una distinta según la conveniencia, que sustituyen, sin que por ello tengan la condición de entidades administradoras del Sistema General de Pensiones ni puedan recibir cotizaciones en los términos del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. De esta manera, los fondos de pensiones los fondos departamentales, distritales o municipales de pensiones públicas creados para sustituir en el pago de las pensiones a las entidades territoriales, entre otras, debían tener como objeto exclusivo el asumir el pago de las pensiones y obligaciones pensionales por bonos pensionales a cargo de la respectiva entidad sustituida. Dicha sustitución debió efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 y los afiliados a la entidad o entidades sustituidas que no habían cumplido a la fecha de sustitución con los requisitos para pensionarse, debían ser afiliados a una de las entidades administradoras del sistema general de pensiones. III. Del Sistema General de Pensiones y las Convenciones Colectivas En el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 se señala: “Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. “Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes” (Subraya fuera del texto). A su vez, en el artículo 283 de la Ley 100 de 1993 se indica: “Exclusividad. El Sistema de Seguridad Social Integral, con cargo a las cotizaciones previstas en la presente Ley, pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma. “Los recursos destinados para el pago de las prestaciones diferentes de las consagradas en la presente Ley para el sector público, se constituirán como patrimonios autónomos, administrados por encargo fiduciario, cuando las reservas requeridas para dichas prestaciones, excedan las proporciones de activos que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. “Aquellas convenciones que hacia el futuro llegaren a pactar en condiciones diferentes de las establecidas en la presente Ley, deberán contar con los recursos respectivos para su garantía, en la forma que lo acuerden empleadores y trabajadores. “Esta Ley no vulnera derechos adquiridos mediante convenciones colectivas del sector privado o público, sin perjuicio del derecho de denuncia que asiste a las partes” (Subraya fuera del texto). Frente al tema, en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 se señaló: "Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones". "Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010”(Subraya fuera del texto). De conformidad con las normas transcritas, el Sistema General de Pensiones no excluyó la existencia de convenciones colectivas en las que se reconocen derechos pensionales, sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes. No obstante lo anterior, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 fue claro en establecer que se protegían los derechos adquiridos bajo el amparo de laudos, pactos o convenciones colectivas, señalando que en todo caso tales previsiones perderían su vigencia el 31 de julio de 2010. III. Frente a los Interrogantes “1. ¿Qué hacer con las cotizaciones que se reciben de los funcionarios de la Alcaldía de Pasto al fondo de pensión Municipal?” Según lo expuesto previamente, por tratarse de trabajadores que estaban al servicio del Municipio a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y que no contaban con los requisitos para acceder a la pensión, les correspondía la selección de administradora y de régimen pensional para realizar las cotizaciones a la entidad administradora que hubiesen escogido libremente. Lo anterior, considerando lo antes señalado respecto de la correcta aplicación de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles municipal, distrital y departamental y especialmente: - La obligatoria de declaratoria de solvencia o de insolvencia de las cajas fondos o entidades de previsión del nivel territorial.
- La constitución de los fondos de pensiones territoriales para la sustitución de las entidades obligadas respecto de pensiones ya causadas y bonos pensionales.
- La prohibición de que tales fondos pudieran recibir las cotizaciones de los trabajadores vinculados a las entidades territoriales en los términos de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, los trabajadores vinculados al Municipio de Pasto debieron ingresar al Sistema General de Pensiones, seleccionar régimen y administradora y, como consecuencia de ello, las cotizaciones debieron ingresar al Sistema General de Pensiones para que financien las prestaciones a que estos trabajadores tengan derecho, en los términos que más adelante se explicarán. Así mismo, reiteramos el fondo territorial creado para sustituir en sus obligaciones al Municipio, no debió recibir las cotizaciones que en términos de la ley 100 de 1993, debían efectuar empleador y trabajadores. “2. ¿Cuál es el procedimiento para afiliar a las (sic) trabajadores oficiales objeto de la consulta al Régimen General de Pensiones; teniendo en cuenta que la ley 100 en cuanto a las afiliaciones obliga al empleador a realizar la afiliación por vencimiento de términos (sic), a la fecha estos trabajadores se rehusan (sic) a pasarse a los regimenes (sic) legales vigentes en cuanto a pension (sic), razon (sic) por la cula (sic) el municipio puede realizar unilateralmente la afiliación?” Lo primero que debemos advertir frente a este interrogante es que salvo la consolidación de los derechos pensionales con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (derechos adquiridos), no se observa razón alguna para que los trabajadores del Municipio de Pasto puedan considerarse excluidos del Sistema General de Pensiones, pues tienen la condición de afiliados obligatorios, tal como se advierte en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003. De esta manera, ante la omisión de la afiliación al Sistema General de Pensiones, resulta viable la aplicación de lo señalado en el Parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuyo texto se indica: “Parágrafo 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: “a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; “b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados “c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. “d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. “e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. De esta manera, de estar confirmada la omisión a que alude el literal d) transcrito, una vez el trabajador seleccione administradora de pensiones el Municipio deberá trasladar la suma resultante del cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora respectiva, siendo importante tener en cuenta que de haberse trasladado cotizaciones de manera equivocada al Fondo Territorial, éstas podrán ser formar parte de la suma que se traslade a la administradora seleccionada. Por último es importante señalar que ante el silencio de los trabajadores en la elección de régimen pensional y administradora, de conformidad con lo que expone el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, “el empleador cumplirá con la obligación de que trata el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, trasladando las sumas por concepto de aportes a cualquiera de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones legalmente autorizadas para el efecto, sin perjuicio de que con posterioridad, el trabajador se traslade de régimen o de administradora”. Este procedimiento está establecido para evitar que el empleador incurra en mora en sus obligaciones pensionales, ante el silencio del trabajador en la selección de régimen y administradora. “3. ¿De acuerdo a la normatividad vigente, el Municipio esta (sic) facultado para reconocer y cancelar pensiones de este Fondo Territorial de Pensiones?” Es de anotar que no resulta claro este aspecto de la consulta, pues desconocemos la naturaleza del denominado “Fondo Territorial de Pensiones” y si éste fue constituido para garantizar el pago de las obligaciones a cargo del Municipio causadas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones. Por lo anterior, en términos generales podemos afirmar que los Fondos Territoriales sustituyen en sus obligaciones pensionales a la entidad territorial respectiva (en este caso al Municipio), exclusivamente frente aquellos derechos pensionales adquiridos con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, valga decir los que se han causado por el cumplimiento pleno de los requisitos establecidos para el efecto antes de tal vigencia. Según lo expuesto, tales Fondos no están facultados para reconocer y pagar pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. “4. ¿Es factible reconocer pensiones de Convención Colectiva, a paertir (sic) del Acto Legislativo 001 de 2005, especialmente teniendo en cuanta (sic) el contenido del parrágrafo (sic) 2 en la parte pertinente conforme se señala (sic) los lineamientos en nuestra petición. “5. ¿Es vigente la convención colectiva suscrita en el año 2001 y renovada hasta el año en curso, prevaleciendo sobre el Acto Legislativo 001 de 2005?” El Acto Legislativo No. 01 de 2005 señala que "Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010". Por lo anterior, en consideración de esta Superintendencia de no haberse consolidado el derecho pensional en los términos establecidos en la convención colectiva antes del 31 de julio de 2010, el mismo no podrá ser materia de reconocimiento. En este sentido se debe resaltar la primacía de la Constitución Política sobre las decisiones convencionales o las que adopten las entidades territoriales. (…).» Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de septiembre de 1995. Artículo 12º.- “Declaratoria de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión. La declaratoria de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión del sector público del nivel territorial, se efectuará mediante acto administrativo expedido por el respectivo gobernador o alcalde con sujeción a lo previsto en el ordinal primero del artículo 6 del Decreto 1296 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a más tardar el 30 de junio de 1995 “(…). “En el mismo acto administrativo se señalará la fecha para efectuar la liquidación, así como la fecha para la sustitución del pago de pensiones por parte del fondo de pensiones territorial (…)”. Artículo 1o. Objeto. “El presente Decreto tiene por objeto establecer el régimen general de los fondos departamentales, distritales o municipales de pensiones públicas, que sustituyan el pago de las pensiones de las entidades territoriales, cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales”. Artículo 3o. “Naturaleza. Los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, serán cuentas especiales, sin personería jurídica, adscritas a la respectiva entidad territorial o a una distinta según la conveniencia, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario”. Artículo 18, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. “Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. “El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. “El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. “El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. “Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario”. “Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: “1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales” (Subraya fuera del texto). En igual sentido en el Artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 señala: “(…) En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”. “Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. |