Lista Clinton, pago mesadas pensionales, negativa del servicio
Conceptos Superintendencia Financiera de Colombia |
Concepto 2010045903-001 del 24 de septiembre de 2010. Síntesis: Caso de los pensionados que, por haber sido incluidos en la Lista Clinton, presentan dificultades para el cobro de su prestación. La Corte Constitucional considera que esa orden ejecutiva puede ser aplicada por los bancos en virtud de la libertad contractual que rige la celebración de sus contratos, como una causal objetiva para negar la prestación de sus servicios. Cuando el pago de la mesada se efectúa por ventanilla no existe apertura de cuenta por parte del pensionado y en principio no aplicaría la causal objetiva. En el evento en que debe abrirse una cuenta en la entidad pagadora las entidades de crédito sí podrían aducir la causal objetiva. Corresponderá al ISS coordinar con la entidad bancaria pagadora para que se efectúe el pago de las mesadas sobre la base del convenio suscrito, en protección al pensionado o, la adopción de otro mecanismo de pago contenido en el Decreto 2751 de 2002. «(…) formula una consulta relacionada con los pensionados que, por haber sido incluidos en la Lista Clinton, presentan dificultades para el cobro de su prestación, formulando los siguientes interrogantes: “Cuando el pago de la mesada pensional se efectúa a través de ventanilla, presentando únicamente la cédula de ciudadanía, ya que no existe apertura de cuenta por parte del pensionado, ¿la entidad puede negarse a efectuar el pago aduciendo la inclusión en la Lista Clinton? “¿Pueden las entidades pagadoras restringir la apertura de cuenta y/o el pago de mesadas pensionales, en la modalidad de abono en cuenta?” Consideraciones Por considerar que resulta ilustrativo al tema materia de consulta, nos permitimos retomar lo expuesto por esta Superintendencia en el concepto 2005034538-001 del 13 de septiembre de 2005, en los siguientes términos: “Tal como lo ha sostenido esta Entidad en reiteradas oportunidades respecto del tema objeto de la situación a que usted alude1, nuestro ordenamiento jurídico reconoce a las entidades financieras y aseguradoras el principio de la autonomía de la voluntad privada y libertad de contratación en el desarrollo de su actividad. Dicho principio -el cual tiene rango constitucional dado que se deriva de varios derechos consagrados en la Carta Política2 otorga a todos los particulares, dentro de ellos las entidades vigiladas, plena libertad para escoger y decidir libremente con quiénes celebran sus negocios o a quiénes brindan sus servicios. “Sin embargo, la naturaleza especial de la actividad que desarrollan las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria3 limita claramente ese principio de autonomía de la libertad privada. En ese sentido, ha sostenido la Corte Constitucional que dicha autonomía “se encuentra restringida o limitada: (i) Por la naturaleza especial de la actividad que prestan; (ii) Por la circunstancia de ser el crédito y el ahorro instrumentos necesarios para garantizar los derechos de las personas; (iii) Por la prohibición constitucional de no abusar de los derechos propios; (iv) Por el principio de prevalencia del interés público; (v) Por la vigencia del principio de solidaridad y, adicionalmente; (vi) Por las exigencias éticas de la buena fe”4. “Tal circunstancia, en el sentir de la Alta Corte “… no significa que la Constitución le imponga a las instituciones financieras restricciones desproporcionadas que desborden el núcleo esencial del derecho a la autonomía privada, como serían la obligación de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, ‘(...) pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente...’ ”. (se subraya - Sentencia T- 468 de 2003). “De las consideraciones expuestas resulta claro que aunque el principio de autonomía contractual se reconoce a las entidades financieras y aseguradoras con algunas limitaciones, la naturaleza personalísima de las relaciones contractuales que éstas celebran con sus clientes conlleva la implementación de los mecanismos de control señalados por el Comité de Basilea los cuales tienen como finalidad el conocimiento adecuado del cliente y la medición de los riesgos definidos en la misma sentencia. Así, la posibilidad de que alguno de esos riesgos se presente, o todos, faculta a las entidades vigiladas para abstenerse válidamente de celebrar contratos con sus potenciales usuarios o decidir la cancelación de los mismos. “Sin embargo, la decisión de abstenerse de celebrar un contrato por parte de una entidad financiera o aseguradora debe tener como fundamento la existencia de causas objetivas y razonables que la justifiquen8. Dentro de ellas, la Lista Clinton es considerada no sólo por las entidades que conforman el sector financiero y asegurador del país sino por la misma Corte Constitucional como una causal objetiva que fundamenta la decisión de abstenerse de celebrar un determinado contrato o prestar un servicio a las personas allí incluidas, precisamente no sólo por las graves consecuencias económicas que podría acarrear tal situación sino en aras de proteger el interés general de los ahorradores9. “En relación con el tema la Alta Corte ha dicho: “La banca Colombiana considera que la lista Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos ‘traficantes de narcóticos’. (… ) Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este país. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca”10 (Subraya y Negrilla fuera del texto). Según lo anterior, la Corte Constitucional reconoce que en desarrollo del principio de autonomía contractual y la naturaleza personalísima de sus relaciones contractuales, las entidades financieras deben implementar mecanismos de control que tienen como finalidad el conocimiento adecuado del cliente y la medición de riesgos . Ahora bien, la posibilidad de que tales riesgos se presenten hace factible que las entidades vigiladas puedan abstenerse válidamente de celebrar contratos con sus potenciales usuarios, (v. gr. la apertura de cuentas bancarias, contratación de pólizas de seguros etc.), sin embargo, tal decisión deberá tener como fundamento la existencia de causas objetivas y razonables que la justifiquen. De esta manera la Corte Constitucional considera que la orden ejecutiva en mención puede ser aplicada por los bancos en virtud de la libertad contractual que rige la celebración de sus contratos, como una causal objetiva para negar la prestación de sus servicios. En cuanto a este punto específico debe recordarse que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio, mediante el cual el estado por mandato de la Carta Política garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho a la misma, teniendo como objetivo garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para el caso que nos ocupa, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones, están en la obligación de: a) afiliar a todos los habitantes del territorio nacional que reúnan los requisitos para ello, b) recaudar los aportes de los afiliados y c) efectuar los pagos en las cuantías establecidas por la ley. De igual forma en cuanto a los pagos correspondientes a las prestaciones que este Sistema reconoce, no debe olvidarse que el Estado debe garantizar su oportunidad como parte del reconocimiento de dichas prestaciones, al ser éste el fin último del servicio público esencial protegido, hecho que aunado a los anteriores debe primar al hacer cualquier consideración respecto de la aplicación de la causal objetiva aludida. Encontramos igualmente que para el recaudo de los aportes y el pago de las mesadas, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones cuentan con facultades para la celebración de contratos con los establecimientos de crédito con cargo a sus propios recursos, con el objeto de que estos se encarguen de las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las primeras. En este orden de ideas, “Cuando el pago de la mesada pensional, se efectúa a través de ventanilla… ya que no existe apertura de cuenta por parte del pensionado”, consideramos que en principio no aplicaría la causal objetiva en comento, pues no se ha establecido una relación contractual entre el beneficiario del pago con la entidad que lo efectúa, pues es obvio que ésta actúa en virtud del convenio suscrito por la administradora de pensiones. Frente a este tema, además de tenerse en cuenta que las operaciones y productos relacionados con la prestación del servicio público de la seguridad social se desarrollan en cumplimiento de mandatos legales y constitucionales, debemos recordar que con base en las normas de evaluación y medición del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo, el concepto de cliente del establecimiento de crédito en el caso concreto se predica de la entidad administradora de pensiones, por cuanto es con ella con quien establece y mantiene la relación de origen legal o contractual y el pensionado no tiene ninguna relación con el citado establecimiento, teniendo la categoría de usuario. Debe adicionarse que la categoría de usuario que adquiere el afiliado pensionado con el establecimiento de crédito, surge o deviene de la relación contractual de la administradora a la cual se encuentra afiliado con el establecimiento de crédito, es decir, ni siquiera es usuario por propia voluntad. No ocurre lo mismo en el evento en que debe abrirse una cuenta en la entidad pagadora para efecto del pago de las mesadas pensionales “… en la modalidad de abono en cuenta…”, evento en el que las entidades de crédito sí podrían aducir la causal objetiva por cuanto se estaría pretendiendo establecer una relación contractual entre ésta y el beneficiario del pago. En todo caso, corresponderá al Instituto de Seguros Sociales coordinar con la entidad bancaria pagadora para que se efectúe el pago de las mesadas sobre la base del convenio que para tal fin suscribieron, en protección al pensionado o, en su defecto, la adopción de otro de los mecanismos de pago contenidos en el Decreto 2751 de 2002. (…).»
1 Oficios 2004063698-2 del 09/12/04, 2004053989-2 del 15/10/04, 2004015605-2 del 22/04/04 y 2004061688-1 del 14/01/05, entre otros. 2 Artículos 14, 38, 39, 58, 333 y 334 C. P. 3 Reconocida por la Carta Política al imponer el control y vigilancia permanente del Estado respecto de ellas. 4 Sentencia T-468 de 2003 Corte Constitucional. 5 Sobre este tipo de contratos ha señalado la doctrina nacional lo siguiente: “La labor o la obra pueden ser consideradas personalmente indiferentes cuando el interés del acreedor radica en ellas mismas y no en quién las realice, sabiendo que, de todas maneras, no puede esperar o exigir su satisfacción de nadie distinto del deudor, pero que eventualmente un tercero puede ejecutarlas; o, por el contrario, puede haber de por medio un intuitus personae vel qualitatis personae, en cuanto que para el acreedor, cierta y legítimamente, no sea indiferente quién realice el hecho, toda vez que las condiciones personales, científicas, profesionales, técnicas, artísticas y aun morales del deudor están íntimamente ligadas a la prestación y la determinan y califican, en forma que el acreedor no tiene por qué recibir obra o trabajo de nadie distinto del deudor, y es potestativo de su parte aceptarlos o no de otra persona (…)” HINESTROSA, Forero Fernando, “Tratado de las Obligaciones”, Tomo I, Editorial Universidad Externado de Colombia, año 2002, pág. 209. 6 Sentencia T-468 de 2003 Corte Constitucional. 7 En la Sentencia T-468 de 2003 la Corte ha resumido los riesgos en las siguientes cuatro categorías: “a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de prácticas anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes. “b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras. 8 De no ocurrir esto podría presentarse el fenómeno denominado por la Corte Constitucional como bloqueo financiero. (Véase Sentencias SU-157 de 1999 y SU-167 de 1999). 9 Sentencia Corte Constitucional T-468 de 2003. 10 Sentencia Corte Constitucional SU-157 de 1999. |
Última modificación 13/12/2012