Concepto 2010051611-001 del 27 de septiembre de 2010. Síntesis: Por regla general no será exigible elevar a escritura pública ni inscribir en el registro mercantil el contrato de fiducia, en caso de que conste en documento privado, excepto si el negocio fiduciario implica la transferencia de un bien que requiera el cumplimiento de dicha solemnidad. Con el fin de proteger los derechos de los acreedores del fideicomitente, los actos que afecten su garantía general deben estar disponibles para conocimiento de aquéllos, razón por la cual dichos actos, en la medida en que recaigan sobre bienes objeto de registro, se deben registrar también en el Registro Mercantil de su domicilio. Como de la transferencia de los bienes deriva la importancia del negocio fiduciario, es imprescindible que la fiduciaria prevea la necesidad de establecer en el contrato de fiducia quién será el obligado a efectuar el registro objeto de la consulta. «(…) consulta si “la obligación de inscribir los contratos de fiducia mercantil que constan en documento privado se encuentra en cabeza del fideicomitente o fiduciante y no de la sociedad fiduciaria”, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sobre el particular, en primer lugar resulta procedente indicar que el artículo 1226 del Código de Comercio define a la fiducia mercantil como: “… un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. “Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. “Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria [hoy Superintendencia Financiera], podrán tener la calidad de fiduciarios.” (Subraya nuestra). Por su parte, la Ley 35 de 1993 en su artículo 16 (incorporado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 146, num. 3, citado en su comunicación) estableció que las Fiduciarias podrían celebrar esta clase de contratos “sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional”, precisando que (…) “los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.” Por consiguiente, por regla general no será exigible elevar a escritura pública ni inscribir en el registro mercantil el contrato de fiducia, en caso de que conste en documento privado, excepto si el negocio fiduciario implica la transferencia de un bien que requiera el cumplimiento de dicha solemnidad. En estos mismos términos, la Superintendencia Financiera se pronunció señalando que “ni en el Código de Comercio ni tampoco el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF -exigen el cumplimiento del requisito de solemnidad para su perfeccionamiento , salvo que en tratándose de la transferencia de bienes sometidos a registro ellos deban sujetarse a tal formalidad sin que sea necesario documentarla por escritura pública” (Concepto No. 2003018295-1, copia del cual se adjunta) Ahora bien, resulta importante tener en cuenta que con ocasión del contrato de fiducia, los bienes objeto del negocio salen del patrimonio del fideicomitente y, por tanto, dejan de formar parte de la garantía general de sus acreedores , constituyendo un (…) patrimonio autónomo (independiente del patrimonio de la sociedad fiduciaria ), en cuya cabeza están los bienes transferidos. Así las cosas, con el fin de proteger los derechos de los acreedores del fideicomitente, los actos que afecten su garantía general deben estar disponibles para conocimiento de aquéllos, razón por la cual dichos actos, en la medida en que recaigan sobre bienes objeto de registro, se deben registrar también en el Registro Mercantil de su domicilio. En este sentido debe recordarse que, refiriéndose al contenido de los contratos de fiducia, el numeral 2.3.2 del Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica de ésta entidad establece que en él “Se indicarán los términos y condiciones bajo los cuales se verificará la transferencia o entrega de los bienes fideicomitidos, la cual debe atender siempre la naturaleza de los bienes y la finalidad señalada por el fideicomitente, según el tipo de negocio fiduciario a desarrollar”. Por lo anterior, es el contrato fiduciario, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, el instrumento en el cual se debe establecer a cargo de quién queda la obligación en comento. En cuanto a este punto, teniendo claro que de la transferencia de los bienes deriva la importancia del negocio fiduciario, es imprescindible que la sociedad fiduciaria, en su calidad de experto y profesional en el tema, y especialmente en desarrollo de su deber de proteger los bienes fideicomitidos, prevea la necesidad de establecer en el contrato de fiducia quién será el obligado a efectuar el registro objeto de la consulta. Ahora bien, si por alguna circunstancia no se establece una previsión expresa al respecto, teniendo en cuenta que la ley ha establecido que el registro correspondiente debe adelantarse en la cámara de comercio del domicilio del fideicomitente, es claro que en la búsqueda de la protección a terceros afectados con la transferencia (acreedores del fideicomitente que puedan verse afectados al dejar de formar parte de su garantía general los bienes fideicomitidos), dicho deber debe recaer en cabeza del fideicomitente. Con un sentido similar, en el numeral 2.4 del Capítulo I, Título IV de la Circula Básica Jurídica estableció que “de conformidad con el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006 y las normas que la desarrollen, modifiquen o deroguen, y en particular de lo previsto en el Decreto 2785 de 2008, los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que consten en documento privado deberán inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante” (Subraya nuestra). El artículo 1º del Decreto 2785 de 2008, al que hace referencia la Circular Básica Jurídica, dispone: “Artículo 1°. Inscripción en el registro mercantil de los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que constan en documento privado. Los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía celebrados por las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del régimen de insolvencia y que consten en documento privado, así como su terminación y las modificaciones en cuanto la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos, deberán inscribirse por el fideicomitente en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley”(Resaltado fuera del texto). (…).» Debe recordarse que en la actualidad las únicas entidades autorizadas para celebrar contratos de fiducia son las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Ver nota al pie 2 del documento adjunto. Ver nota al pie 3 del documento adjunto. Código de Comercio, artículo 1238. Código de Comercio, artículo 1227. |