Concepto 2010050325-003 del 6 de octubre de 2010. Síntesis: Un saldo cero indica que no existe inversión luego no es posible dejar vigente una inversión con saldo cero pesos. Un procedimiento de reconstitución de inversión permitiría al inversor permanecer en la cartera con un monto inferior al que se debe según el reglamento, mientras la vuelve a reconstituir, razón por la cual el procedimiento de reconstitución no resulta conforme a Derecho. Cuando se embargan las participaciones en una cartera, el saldo sigue siendo el mismo, pues las participaciones son bienes muebles y por tanto, su embargo se perfecciona con la inscripción del mismo en el libro o sistema que registra los inversionistas y el número de unidades que poseen. Vinculación de inversionistas a las carteras colectivas cuando el administrador es una fiduciaria. «(…) En atención a su consulta, me permito responder a sus inquietudes en los siguientes términos, conservando el orden planteado: - “Es posible dejar vigente una inversión en una cartera colectiva con saldo cero pesos mientras se le otorga al inversionista el plazo señalado en el respectivo reglamento para reconstituir su inversión al monto mínimo allí establecido?
Ejemplo: Si como consecuencia de la atención de una orden de embargo, el saldo de una inversión en una determinada cartera colectiva quedare en cero pesos, la fiduciaria tiene la obligación de otorgar al inversionista el plazo establecido en el reglamento para que reconstituya su inversión al monto mínimo ó debe, con la atención de la medida cautelar, proceder a la cancelación del producto financiero?” A juicio de este Despacho para responder es necesario desagregar la pregunta en aquellas que la que componen. Esto es: - Es posible dejar vigente en una cartera colectiva una inversión en cero pesos?
No, no es posible dejar vigente una inversión que no existe, el saldo cero indica que no existe inversión luego no es posible dejar vigente una inversión con saldo cero pesos - Es posible pactar un procedimiento de reconstitución de inversión, de serlo en qué casos operaria?
La normatividad exige que se determine en el reglamento “(…) el monto mínimo requerido para la vinculación y permanencia en la cartera colectiva y el plazo para los desembolsos;” Subrayado fuera de texto, que debe acreditar el inversionista. Un procedimiento de reconstitución de inversión permitiría al inversor permanecer en la cartera con un monto inferior al que se debe según el reglamento, mientras la vuelve a reconstituir, razón por la cual a juicio de este Despacho el procedimiento de reconstitución no resulta conforme a Derecho, además, que en la práctica resultaría complejo e inequitativo para los inversionistas que mantienen su inversión. - El saldo de una inversión en una cartera colectiva queda en cero con ocasión de un embargo?
Este Despacho considera que cuando se embargan las participaciones en una cartera, el saldo sigue siendo el mismo, pues las participaciones son bienes muebles y por tanto, su embargo se perfecciona con la inscripción del mismo en el libro o sistema que registra los inversionistas y el número de unidades que poseen, conforme lo establecido en el artículo 415 del Código de Comercio. Lo anterior, toda vez que en estos casos, conforme se expone en el concepto 2008040234-003-000 copia del cual se remite junto con el presente oficio, debe aplicarse por analogía la normatividad que regula el embargo de las acciones nominativas, esto es, el artículo 415 del Código de Comercio. Es de anotar que la mencionada aplicación analógica ha sido sustentada por esta Superintendencia en los siguientes términos “Dado que la regulación específica sobre carteras colectivas no contempló la pignoración de participaciones, a efectos de lograr el perfeccionamiento del contrato y dada la naturaleza de las participaciones en carteras colectivas (Documentos representativos de participación), debemos aplicar analógicamente el artículo 410 del Código de Comercio según el cual “la prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones(…)”Subrayado fuera de texto. - “Vinculación a las carteras colectivas cuando su administrador es una sociedad fiduciaria (…) quisiéramos determinar la actual posición de la Superintendencia frente a la vinculación de inversionistas a las carteras colectivas cuando el administrador es una fiduciaria.
Con la expedición del Decreto 2175 de 2007, recogido en la parte tercera del Decreto 2555 de 2010, se consolidó, unificó y reguló la actividad de administración de carteras colectivas, dando lugar a un contrato innominado. La instrumentación de la operación bajo los parámetros establecidos en el Decreto en cita es común a la totalidad de las sociedades que se encuentran autorizadas para administrarlas, entre las que se encuentran las sociedades fiduciarias. Ahora bien, no es posible que las Fiduciarias instrumenten esta operación por conducto de encargos fiduciarios o fiducia mercantil. Lo anterior por cuanto las normas que las facultaban para el efecto se encuentran derogadas. En efecto, el artículo 111 del Decreto 2175 de 2007 derogó, entre otras normas, los incisos 3° y 4° del numeral segundo del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual facultaba a las sociedades fiduciarias para conformar fondos comunes ordinarios y especiales a través de contratos de fiducia de inversión o encargos fiduciarios. “En el evento que dicha posición haya cambiado frente a los antecedentes descritos, esta fiduciaria tiene las siguientes inquietudes: 2.1. La prueba de la vinculación de los inversionistas a las carteras sería el documento representativo de la inversión y la constancia de entrega de recursos ó uno cualquiera de estos documentos? La prueba para el ejercicio de los derechos de los participes en una cartera colectiva cerrada o escalonada es el documento representativo de la participación. Lo anterior por cuanto dicho documento ha sido reconocido como valor en los términos del artículo 2 de la ley 964 de 2005 y los valores tienen “(…)las características y prerrogativas de los títulos valores” los cuales son “(…) necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora.” En punto de las carteras colectivas abiertas la prueba de la vinculación del inversionista es el documento representativo de la participación, sin embargo en su defecto, para esclarecer este asunto, es posible acudir a cualquiera de los medios probatorios referidos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, verbigracia la constancia de entrega de recursos. El artículo 3.1.7.1.6 del Decreto 2555 de 2010 indica lo siguiente: “Las sociedades administradoras deberán implementar la figura del prospecto para la comercialización de las carteras colectivas bajo su administración. El prospecto deberá darse a conocer previamente a la vinculación de los inversionistas, dejando constancia del recibo de la copia escrita del mismo y la aceptación y entendimiento de la información allí consignada.(Negrilla no corresponde al texto original) El prospecto deberá estar escrito en un lenguaje claro y de fácil entendimiento, guardar concordancia con la información del reglamento y no contener afirmaciones que puedan inducir a error a los clientes. Además, debe contener en un mensaje claro y visible, el ofrecimiento de la sociedad administradora de entregar el reglamento cuando el cliente lo solicite, si considera que requiere una mayor información.” Cosa distinta es el medio probatorio que demuestra la participación de un inversionista en el vehículo de inversión, el cual será el documento representativo de participaciones de que trata el artículo 3.1.5.1.4 para carteras colectivas abiertas y el artículo 3.1.5.1.5 del Decreto 2555 de 2010 para las carteras colectivas cerradas y escalonadas. 2.2. El cambio de posición de la Superintendencia genera tramitar una modificación a los actuales reglamentos de nuestras carteras. Esa modificación implicaría el ejercicio del derecho de retiro frente a los actuales inversionistas? o bastaría sólo con informarles? Toda vez que se trata de una modificación que no afecta los derechos económicos de los inversionistas, bastará informarles a través de los medios establecidos en los reglamentos de las carteras colectivas. 2.3. Los contratos fiduciarios válidamente celebrados con los inversionistas actuales se entenderían terminados en virtud de este cambio de posición de la Superintendencia o deberíamos quedar vigentes mientras la inversión siga vigente? La vinculación de los inversionistas se mantiene vigente hasta tanto éstos decidan redimir totalmente sus participaciones. 2.4. Dicha circunstancia no generaría una desigualdad o asimetría entre los inversionistas de una misma cartera cuando unos están vinculados a través de contratos fiduciarios y los nuevos inversionistas no lo estarían?” A juicio de este Despacho pueden presentarse asimetrías entre los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2175 de 2010 (hoy recogido en el Decreto 2555 de 2010) y aquellos que se celebraron posteriormente. Lo anterior por cuanto, consideramos que los efectos de los contratos celebrados con anterioridad se seguirán rigiendo por la ley vigente al momento de su celebración, en atención al principio de no retroactividad de la ley. No obstante, hacia el futuro no deben generarse desigualdades o asimetrías entre los inversionistas de una o más carteras, pues como se expuso La instrumentación de la operación bajo los parámetros establecidos en el decreto 2555 de 2010 rige a la totalidad de contratos que se celebren y es común a las sociedades que se encuentran autorizadas para administrar carteras colectivas. En los anteriores términos y en uso de las facultades legales establecidas en los numerales 5 y 19 del artículo 11.2.1.4.52 y el artículo 11.2.1.4.52 del Decreto 2555 de 2010, se fija la posición de ésta Superintendencia y se recogen los conceptos 2007077150-001 y 2008058699-005 del 29 de febrero de 2008 y 6 de mayo de 2009. (…).» Literal a) del numeral 4 del artículo 3.1.7.1.4 del Decreto 2555 de 2010. En sentencia C-083 de 1995 se indicó: “La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar sí un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.” Concepto 2008040234-003-000 de la Superintendencia Financiera de Colombia. Así lo indica el numeral 1.2 del capítulo I del título V de la Circular Básica Jurídica. Parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 964 de 2005. Artículo 619 del Código de Comercio. Respecto del principio de no retroactividad de la ley a indicado la doctrina: “(…) puede ocurrir que al momento de entrar en vigencia la nueva ley el contrato siga produciendo efectos. En este caso tales efectos se seguirán rigiendo por la ley vigente al momento de la celebración del contrato. La razón de ser de esto radica en que los contratantes tuvieron en cuenta esa ley y de conformidad con ella previeron los efectos del contrato. Aplicar la nueva ley vulnerando los derechos originados en el contrato celebrado de acuerdo con la anterior, implicaría destruir la confianza en el orden jurídico.” Arango Mejía Jorge, Derecho Civil Personas, Colombia, Bogotá, empresa editorial Universidad Nacional de Colombia 1991 Pág 74. |