Superintendencia de Sociedades Concepto 220-000058 del 5 de enero de 2010 Síntesis: Derecho individual de los socios a documentar las reuniones del máximo órgano social en notas escritas o en medios magnetofónicos o audiovisuales. Se infiere que de los derechos de los asociados a participar en las reuniones del máximo órgano social y a impugnar las decisiones sociales adoptadas en el seno del mismo, se desprende el derecho individual de los socios a documentar, bien mediante notas tomadas por escrito o a través de grabaciones magnetofónicas o audiovisuales, lo ocurrido durante la respectiva reunión, con el deber de custodiar su documento y de no utilizar indebidamente y en detrimento de los intereses de la sociedad la información en él contenida. «(…) Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2009-01-300747 y 2009-01-300748, por medio de los cuales, poniendo de presente la situación particular ocurrida en junta de socios extraordinaria de una sociedad limitada, en la que quien actuó como secretario de la reunión grabó en dos casetes lo acontecido en la misma, pregunta si en su calidad de socio tiene derecho a que se le de copia de dichos casetes o si son de propiedad de quien los grabó. Sobre el particular, es preciso advertir que por medio de la facultad legal de absolver consultas, la Superintendencia de Sociedades no se pronuncia respecto de situaciones concretas como la planteada en su comunicación, ya que simplemente emite sus conceptos en forma general y en abstracto sobre asuntos de su competencia que le someten a su consideración (artículos 25 C.C.A. y 2º Num. 18 Dec. 1080 de 1996). Efectuada la precisión que antecede, se ha de señalar, que respecto del derecho individual de los asociados a grabar las reuniones del máximo órgano social, este Despacho en el Oficio 220-000773 del 30 de enero de 2002 expresó: "Las normas legales referentes a la integración y funcionamiento de las juntas de socios, y que se encuentran repartidas en la parte general del libro segundo del Código de Comercio y en la parte especial correspondiente a las sociedades con forma anónima, incluyen disposiciones relacionadas con la forma de hacer constar lo ocurrido en las reuniones de la junta de socios: así, de acuerdo con el artículo 189 del Código de Comercio, "Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse además la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso". En el artículo 431 del Código de Comercio, disposición aplicable a las sociedades en general, se consagran unas indicaciones mínimas acerca de cómo debe hacerse constar en tales actas "lo ocurrido en las reuniones" de la asamblea o, en este caso, de la junta de socios, constancia que además de referirse a las decisiones adoptadas, también debe cobijar "los asuntos tratados", es decir, los aspectos relevantes de las deliberaciones ocurridas en la asamblea. A su vez, en el segundo inciso del artículo 189 del Código se prevé que la copia de las actas será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas; y de una vez hay que destacar la diferencia que existe entre la suficiencia y la exclusividad de un medio de prueba, distinción ésta de importancia para el asunto que aquí nos ocupa, y que en materia societaria ya ha sido examinada de tiempo atrás a propósito del artículo 117 del Código de Comercio, como quiera que en él se da un tratamiento distinto a la prueba de la existencia de la sociedad legalmente constituida y de las cláusulas del contrato, que "se probarán" -exclusivamente, se ha entendido- con certificación de la cámara de comercio, y a la prueba de su representación, para lo cual "bastará" -esto es, se considera como suficiente aunque no único medio de prueba- la certificación de la cámara al respecto. Como puede advertirse, en las disposiciones legales pertinentes no se hace ninguna mención acerca de si lo socios pueden o no pueden, en forma individual y en desarrollo de su derecho a participar en las deliberaciones sociales (C. de Co. art. 379-1), documentar lo que ocurre en las reuniones de la junta de socios, reunión que hay que entender reservada frente a terceros distintos de los socios, pues si bien es cierto que la sociedad persona jurídica es distinta de los socios individualmente considerados, dicho recurso técnico de imputación de derechos y obligaciones -cuya función en el campo jurídico era comparada por Von Jhering con la que cumplen los paréntesis en el lenguaje algebraico- no elimina ni oscurece de manera alguna el origen contractual de la sociedad, de modo que para estos efectos no existe distinción entre tal "persona" de derecho y los socios co-lectivamente considerados, todos los cuales tienen el mismo derecho legal y contractual a participar en la formación de la "voluntad social", así como el derecho legal a impugnar las decisiones adoptadas, facultades éstas de las cuales se desprende el derecho individual de todos y cada uno de los socios a documentar lo que ocurre en las reuniones a las que concurren en su calidad de tales y en desarrollo y con sujeción al contrato del cual son parte. La reserva acerca de lo ocurrido en la reunión se vulneraría, por ejemplo, si un socio pretendiera que, sin contar con la autorización de la junta o asamblea de asociados, una reunión fuera presenciada por periodistas o retransmitida por éstos en medios públicos. Pero documentar en forma individual, por escrito, magnetofónica o audiovisualmente, lo ocurrido en la reunión, no constituye en sí misma una conducta que lesione la reserva de las deliberaciones; cosa distinta es la utilización que de dicha documentación haga el socio, al igual que las consecuencias legales que puedan seguirse de dicha utilización o de una custodia negligente del documento en cuestión. Y en ese orden de ideas, el derecho a la reserva respecto de las participaciones en las reuniones que no comporten delitos es claro tratándose de terceros extraños al contrato social; pero no existe frente a los contratantes, de manera que nuevamente hay que destacar la diferencia entre la documentación individual de lo ocurrido en la reunión y la utilización que se haga de dichos documentos. Por lo tanto, basta con reparar en el hecho de que los socios tienen derecho a impugnar las decisiones sociales y en que las decisiones a impugnar constan en las actas, para concluir sin mayores esfuerzos que cuando se pretende discutir judicialmente la fidedignidad del acta, cuestión de común ocurrencia en las sociedades por conflictos entre socios o entre grupos de éstos, resulta evidente que la documentación individual con que uno de ellos quiera verificar lo que consta en un acta, puede ser uno de los medios de prueba más relevantes a considerar, partiendo de un supuesto básico, a saber, que la discusión judicial acerca de la veracidad o fidedignidad de un acta se refiera a aspectos relevantes de la reunión desde el punto de vista del contrato social, como corresponde al ejercicio serio y legítimo, esto es, no abusivo, del derecho a impugnar judicialmente las decisiones sociales o a controvertir la confiabilidad de las actas. De lo anterior se concluye que si esta cuestión llegara a involucrar algún derecho fundamental de reserva o de intimidad, habría que sopesarlo frente al también fundamental derecho al debido proceso que tiene todo socio interesado en impugnar la fidedignidad de un acta, como quiera que una restricción, no prevista en la ley, de la posibilidad de documentar individualmente lo ocurrido en la reunión, podría dejarlo sin medios de prueba idóneos para fundamentar fácueamente su derecho de acción; y esa situación afectaría indebidamente el derecho a un debido proceso, sin justificación o explicación suficiente en función de la adecuada protección a la reserva acerca de lo ocurrido en las reuniones sociales. En consecuencia, tomar notas personales de la reunión o grabar en medios magnetofónicos o audiovisuales, no afecta el derecho de reserva de la sociedad, ni afecta esferas personales ajenas por una supuesta apropiación indebida de la imagen o de la voz de los consocios; pero tal conducta le impone al socio la obligación de custodiar y de no utilizar indebidamente su documento, de la misma forma en que está obligado a no utilizar la información conocida en la reunión en detrimento de los intereses legítimos de la sociedad. Al fin y al cabo, la divulgación de información reservada, que conste o no en actas o en papeles sociales, es decisión privativa e indelegable que le corresponde a la sociedad a través de sus órganos competentes y, por tanto, ajena al arbitrio de un socio individualmente considerado". De la doctrina transcrita se infiere que de los derechos de los asociados a participar en las reuniones del máximo órgano social y a impugnar las decisiones sociales adoptadas en el seno del mismo, se desprende el derecho individual de todos y cada uno de los socios a documentar, bien mediante notas tomadas por escrito o a través de grabaciones magnetofónicas o audiovisuales, lo ocurrido durante la respectiva reunión, derecho que correlativamente le impone a los asociados el deber de custodiar su documento y de no utilizar indebidamente y en detrimento de los intereses de la sociedad la información en él contenida. Ahora bien, como se trata del derecho individual de los socios a documentar lo sucedido en las reuniones del máximo órgano social, se ha de concluir que el documento producto del ejercicio del referido derecho, a título de ejemplo la grabación magnetofónica, pertenece al socio que efectuó el registro de la reunión, circunstancia esta que impide solicitarle copia de la grabación a la sociedad, pues esta no puede disponer de un bien que no es de su propiedad. De otra parte, tampoco es obligación para la sociedad entregar copia de ningún documento físico o magnetofónico a los socios ni siquiera en ejercicio de su derecho de inspección, siendo procedente, en el caso de grabaciones de propiedad de la sociedad, permitir su acceso en ejercicio del derecho de inspección, dentro de las instalaciones de la compañía. (…)». |