Fiducia mercantil, instrumento de liquidación voluntaria
Conceptos de la Superintendencia Financiera |
Concepto 2008056875-001 del 12 de octubre de 2008 Síntesis: Si bien el Decreto 2894 de 2007 no resulta aplicable a los procesos de liquidación voluntaria de las sociedades fiduciarias, la constitución de un contrato de fiducia mercantil mediante el cual una sociedad fiduciaria en liquidación voluntaria transfiera los negocios fiduciarios que aún tiene vigentes para que otra fiduciaria los administre de conformidad con sus instrucciones irrevocables, puede ser considerado dentro del marco legal vigente como un acto propio y necesario para la liquidación, utilizando el negocio fiduciario como un vehículo para tal efecto. Requisitos que deben cumplirse para la aplicación de este mecanismo. «(…) consulta si es jurídicamente viable que una Fiduciaria en liquidación voluntaria “celebre un contrato de fiducia mercantil con una sociedad fiduciaria con la finalidad de ceder al patrimonio autónomo que se constituya los Fideicomisos actualmente administrados y las contingencias a las cuales se encuentran sujetos, al igual que las contingencias de la entidad, y así concluir con su existencia jurídica … De igual manera, se cederían las contingencias de (…) Fiduciaria S. A., y los activos que respaldarían dichas contingencias.” y “(…) efectuaría la constitución del patrimonio autónomo no en su calidad de sociedad fiduciaria, sino en su carácter de entidad en liquidación, y, por tanto, consideramos que seria un acto propio del proceso de la liquidación, y con la exclusiva finalidad de dar por concluido el mismo”. Sobre el particular, le informamos que a juicio de este Despacho resultaría viable autorizar un contrato en tal sentido por las siguientes razones y bajo los siguientes parámetros: Dentro del marco legal actual, es permitido utilizar el contrato de fiducia como un vehículo para la liquidación. En tal sentido, el numeral 1.2.5 del Título V, Capítulo I de la Circular Básica Jurídica de esta entidad señala que entre las operaciones permitidas a las sociedades fiduciarias se encuentra la de “Actuar como Agente Liquidador de las entidades públicas del orden nacional, en los términos del Decreto 254 de 2000 y como agentes liquidadores de empresas de acuerdo con lo señalado en la Resolución No. 100-000285 del 2 de marzo de 2004 de la Superintendencia de Sociedades”. No existe entonces inconveniente legal para que sea un vehículo legal de liquidación de una fiduciaria. Tal mecanismo ha sido viabilizado por el Decreto 2894 de 2007 para el caso de los procesos de liquidación forzosa donde la entidad fiduciaria respectiva aún tenga negocios fiduciarios vigentes, señalando que “dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del acto que ordene la liquidación de la sociedad fiduciaria respectiva, el liquidador deberá realizar gestiones encaminadas a ceder todos los negocios fiduciarios que aún tengan pendiente el plazo de ejecución, cualquiera que sea su clase, sin perjuicio del régimen propio de los contratos estatales1” y regulando el procedimiento a seguir para el efecto. Si bien el Decreto 2894 de 2007 no resulta aplicable a los procesos de liquidación voluntaria de las sociedades fiduciarias, en criterio de este Despacho la constitución de un contrato de fiducia mercantil mediante el cual una sociedad fiduciaria en liquidación voluntaria transfiera los negocios fiduciarios que aún tiene vigentes para que otra fiduciaria los administre de conformidad con sus instrucciones irrevocables, puede ser considerado dentro del marco legal vigente como un acto propio y necesario para la liquidación, utilizando el negocio fiduciario como un vehículo para tal efecto. En consecuencia, a juicio de esta Superintendencia, en este caso no estaríamos frente a la delegación de profesionalidad en tanto, de conformidad con el artículo 222 del Código de Comercio, la fiduciaria en liquidación “(…) conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación (…)”, que sería justamente lo que estaría haciendo, en atención a la imposibilidad de liquidar el contrato y dando instrucciones a la otra fiduciaria para el efecto. No obstante lo anterior, es importante señalar que de permitirse la utilización de este mecanismo de forma tal que la entidad fiduciaria en liquidación pueda en efecto liquidarse, con miras a la protección de los terceros y a evitar la violación de sus derechos, es preciso que: Se dejen suministros y/o recursos suficientes para atender los gastos derivados del negocio fiduciario y a falta de éstos se deje perfectamente establecido un responsable por los mismos. Se determine un beneficiario que responda por las obligaciones y que resulte titular de las deudas que pueda llegar a tener el fideicomitente (la fiduciaria en liquidación voluntaria) tras su liquidación. Podría ser, por ejemplo, su matriz o FOGAFIN tratándose de entidades en donde esta entidad sea accionista de una o de otra. Se establezca un comité fiduciario u otro órgano de control para la toma de decisiones o para señalar las directrices cuando quiera que falte el fideicomitente o la Fiduciaria, en el que podrían participar las entidades señaladas en el numeral anterior. De esta forma, se viabiliza la liquidación de Sociedades Fiduciarias en la situación por usted descrita, protegiendo de contera los intereses de fideicomitentes, beneficiarios y terceros de buena fe, con un mecanismo que se adecua a los preceptos legales vigentes. Es importante mencionar que en estos mismos términos nos dirigimos en días pasados frente a una consulta de FOGAFIN, posición que fue apoyada por el área jurídica de esta Superintendencia. (…).» 1 Artículo 2º. |
Última modificación 19/12/2012