Régimen Sancionatorio. Superintendencia Bancaria
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P. Héctor Romero Díaz. Fallo del 21 de febrero de 2005. Radicación 023101. Número interno 13837.
Síntesis: Debido proceso; falsa motivación; proporcionalidad de la sanción. Solicitud de explicaciones de manera individual y sanción a título personal.
[§ 028] «(…)
ANTECEDENTES
Con el fin de prevenir la torna de posesión de bienes, haberes y negocios de la Compañía (…) S.A., la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución (…) de julio 1999, sometió a vigilancia especial a dicha aseguradora, entre otras razones, porque incumplió las normas sobre pago oportuno de saldos de reaseguros automáticos, permanencia de inversiones forzosas y pago oportuno de siniestros. Por Resolución (…) de septiembre de 1999, la Superintendencia confirmó la medida cautelar impuesta, (…).
(…) la Superintendencia Bancaria solicitó explicaciones a (…), en su calidad de representante legal de (…), en relación con el incumplimiento en los plazos para el pago de los saldos de reaseguros automáticos y el desconocimiento de las normas sobre permanencia de inversiones forzosas y pago oportuno de siniestros, para efectos de determinar la procedencia de las sanciones personales e institucionales, (…).
Previa respuesta a la solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria expidió la Resolución (…) de julio de 1999, por la cual sancionó al actor con multa de $25.000.000 y remoción inmediata del cargo. La sanción fue impuesta con base en los artículos 209 y 326 numeral 5 literal 1) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por el incumplimiento de obligaciones legales y la aplicación de procedimientos para desvirtuar la real situación de la aseguradora, lo que generó la vigilancia especial adoptada por la Superintendencia Bancaria.
El actor interpuso recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, acto que fue confirmado por Resolución (…) de octubre de 1999.
(…)
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Debe la Sala decidir si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales la Superintendencia Bancaria sancionó al actor con multa y remoción inmediata del cargo, para lo cual estudiará, en su orden, los motivos de inconformidad del recurrente, a saber:
1. Violación del debido proceso
Sostiene el actor que en relación con los tres cargos propuestos por la Superintendencia en el requerimiento, esto es, el incumplimiento de los plazos para el pago de reaseguros automáticos, de las normas sobre inversiones forzosas y de las disposiciones sobre plazos para el pago de siniestros, unos fueron los cargos y las normas invocadas en la solicitud de explicaciones y otros los que se adujeron como violados en la resolución sanción. Al respecto la Sala precisa que no asiste razón al recurrente, por las siguientes razones:
1.1 Incumplimiento de los plazos para el pago de reaseguros automáticos
Si bien en el requerimiento se adujo como violado el Título VI, Capítulo II, numeral 3.2 literal b) de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, de acuerdo con el cual los saldos pendientes de reaseguros deben se cancelados dentro de los noventa días siguientes a la fecha del cierre trimestral, y en el acto sancionatorio además de dicha disposición se alegó la violación de normas relacionadas con la responsabilidad del representante legal y del contador público en las certificaciones contables, tal hecho no significa que se hubiera sancionado al actor con base en nuevos cargos, sino que la conducta sancionada produjo otra irregularidad que no fue la que motivó la sanción.
En efecto, dado que el actor en su respuesta al requerimiento alegó que la cifra de reaseguros pendiente de pago, aducida por la Superintendencia Bancaria, no es la correcta, la Superintendencia procedió a explicar en el acto sancionatorio las razones de las diferencias encontradas y concluyó que la información contable y financiera a ella suministrada no coincidía con la realidad económica. Sin embargo, el hecho sancionado no fue propiamente las irregularidades contables sino, se repite, el incumplimiento en el plazo para el pago de los reaseguros automáticos.
Adicionalmente, no es el monto de los pagos atrasados lo que constituye la infracción, puesto que la falta consistió en pagar los saldos de reaseguros por fuera del plazo de noventa días, tal como lo prevé la Circular 007 de 1996.
1.2 Permanencia de inversiones forzosas
Advierte la Sala que la inclusión de nuevas normas obedeció a la necesidad de dar respuesta a las explicaciones del actor (…), pues planteó que la Superintendencia Bancaria no tuvo en cuenta algunas inversiones que debían calificarse como parte de las reservas permanentes y dicho organismo explicó, con base en las normas pertinentes, por qué razón tales inversiones no debían hacer parte de las mencionadas reservas, (…). Tales precisiones no significan que la Superintendencia hubiera formulado nuevos cargos en contra del actor, ni mucho menos que de los mismos no pudo defenderse, pues fue a instancia suya que se planteó la discusión.
De otra parte, en el pliego de cargos (…), la Superintendencia anunció al actor que había encontrado que, por la época de los cierres trimestrales, la aseguradora adquiría títulos representativos de reserva técnica y los registraba como inversiones permanentes, a pesar de que dos o tres días después los enajenaba en ejercicio del pacto de reventa, con lo cual se evidenciaba la no permanencia de las citadas inversiones.
El hecho de que en el acto sancionatorio la Superintendencia Bancaria sostuviera que tal práctica perseguía revelar como permanentes inversiones que no lo son, es una conclusión que da más contundencia al cargo formulado y no un nuevo cargo, como erróneamente lo sostiene el recurrente.
Respecto al planteamiento de que el Tribunal no se pronunció sobre si el régimen de inversiones forzosas de las aseguradoras es aplicable a compañías como (…) S.A., la Sala precisa que sobre dicho aspecto no se pronunciará porque no fue planteado en la demanda y no es el recurso de apelación el medio para adicionar aquélla.
1.3 Pago fraccionado de siniestros
En este aspecto tampoco encuentra la Sala que se hayan incluido cargos nuevos, pues si bien en el requerimiento se propuso la violación del artículo 185 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de acuerdo con el cual, en ciertas y precisas condiciones, es posible ampliar el plazo para el pago de siniestros y en la resolución sanción se mencionaron los artículos 1077, 1080 y 1162 del Código de Comercio y 1649 del Código Civil, es precisamente con el fin de rebatir los argumentos del actor de acuerdo con los cuales las partes pueden libremente modificar los plazos para el pago de los siniestros, pues en el acto sancionatorio se precisó que la posibilidad de ampliar el plazo para él pago de las indemnizaciones se circunscribe al cumplimiento de los requisitos del artículo 185 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero1 y que dicha norma fue desconocida por la aseguradora por pactar pagos de las indemnizaciones por instalamentos.
En efecto, tanto en el pliego de cargos como en la Resolución (…) de 1999, la Superintendencia Bancaria señaló que del análisis selectivo a trece siniestros pagados, cinco no cumplían los parámetros del artículo 185 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues el siniestro (…) tenía como asegurado a una persona natural y todos tenían plazos mayores a sesenta días hábiles, (…).
De otra parte, le asiste razón al recurrente cuando afirma que no es aplicable al caso sub judice el artículo 100 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de acuerdo con el cual es una práctica prohibida dilatar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las aseguradoras, pues esta violación no fue aducida por la entidad demandada y no fue objeto de discusión ni en vía gubernativa ni ante la jurisdicción. Sin embargo, la aludida imprecisión del fallo recurrido, que no de los actos administrativos, no conduce a la prosperidad del recurso de apelación, pues está probado en el expediente que el cargo planteado tanto en el requerimiento como en el acto sancionatorio es la violación del artículo 185 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y no de la norma erróneamente citada por el a quo.
Frente al argumento que, en sentencia de 27 de agosto de 1999, esta Sección sostuvo que no es permitida a la Superintendencia la intromisión en los contratos de sus vigiladas, precisa la Sala que con fundamento en el literal a) numeral 5) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente para la época de los hechos, la Superintendencia Bancaria puede emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas (i)legales e imponer sanciones por infracción, en general, a cualquier norma legal a la que deban sujetarse las entidades vigiladas, sus directores, revisor fiscal y empleados.
Habida cuenta que el artículo 185 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que prevé que únicamente se puede ampliar el plazo para el pago de la indemnización hasta por 60 días hábiles con el cumplimiento de ciertos requisitos, es una norma a la cual las aseguradoras y sus administradores deben sujeción, es claro para la Sala que la Superintendencia Bancaria debía vigilar el cumplimiento del mismo y sancionar su violación.
Sobre la violación del debido proceso por cuanto en el requerimiento no se señalaron los cargos ni a quién se dirigían, si al representante legal de (…) S.A. o a la aseguradora, precisa la Sala que revisado dicho documento claramente se advierte que la Superintendencia Bancaria solicitó explicaciones tanto al actor como persona natural como a la aseguradora, "a efectos de evaluar la procedencia de las medidas previstas en los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico de Sistema Financiero", que, en su orden, consagran las sanciones personales dirigidas a los administradores, directores o funcionarios de entidades y las sanciones institucionales dirigidas las entidades vigiladas. Los cargos, por su parte, aparecen debidamente precisados en el requerimiento "con anexos" (…) y de los mismos se defendió el actor, en escrito de 14 de julio de 1999. (…).
2. Falsa motivación
Como en el numeral anterior se analizó y concluyó que no asiste razón al actor cuando sostiene que la sanción se impuso con base en normas no precisadas en el pliego de cargos, es claro para la Sala que tampoco existe la falsa motivación alegada por la misma razón.
Tampoco existe falsa motivación de los actos acusados con base en el argumento según el cual en el oficio (…) de agosto de 1999 la Superintendencia Bancaria manifestó que se encuentran justificadas las diferencias de las cifras de reaseguros existentes entre la aseguradora y el organismo de control.
Respecto del contenido del oficio (…) de agosto de 1999, observa la Sala que el citado documento fue enviado al Vicepresidente Ejecutivo de (…) S.A. para que la aseguradora hiciera los ajustes contables en relación con las cifras por reaseguros del exterior, pues el saldo de la cuenta (…) según reaseguros, era de $4.958.115.829 y el saldo según la contabilidad de la compañía era de $4.870.401.036, con lo cual existía una diferencia de $97.714.793 respecto de las cifras en mención. Tal diferencia no significa, como erróneamente lo sostiene el recurrente, que el incumplimiento respecto del pago oportuno de reaseguros fuera sólo respecto de los más de $97.000.000, sino que la conciliación entre las dos fuentes de información aún arrojaba la diferencia en la cifra en mención; tampoco debe entenderse el oficio en el sentido de que no había diferencias entre las cifras de reaseguros, como también lo afirma el recurrente, pues, se repite, en el oficio se precisa que sí las hay (…). Sin embargo, se reitera, el objeto de la sanción no fue el monto de los reaseguros automáticos pendientes de pago, sino la extemporaneidad en el pago de los mismos.
3. Proporcionalidad de la sanción
De acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política, las actividades financiera, bursátil y aseguradora son de interés público y (…) el sistema financiero se basa en la confianza pública, la cual corresponde asegurar a la Superintendencia Bancaria, (artículo 325 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).
Los administradores de las sociedades2 deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios3, esto es, con el especial cuidado que pondría una persona en sus propios asuntos.
Dentro de los deberes de los administradores está el de "velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias4" deber que en el sector financiero cobra vital importancia por cuanto las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria están sometidas, en primer término, a una normatividad especial de aplicación preferente y, en segundo lugar, a las disposiciones del Código de Comercio (artículo 2034 del Código de Comercio). Las normas especiales obedecen a la necesidad de preservar el interés público que caracteriza las actividades financiera, aseguradora y bursátil.
El artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente para la época de los hechos, preveía que el Superintendente Bancario podrá sancionar con multa a cualquier director, gerente, revisor fiscal y, en general, a cualquier funcionario o empleado de la entidad vigilada, cuando "autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a la que el establecimiento deba sujetarse". Prescribía también la norma que además de la multa el Superintendente Bancario podrá "exigir la remoción inmediata del infractor".
El actor tenía el deber de cumplir y hacer cumplir las normas sobre pago oportuno de reaseguros automáticos (numeral 3.2 literal b), capítulo II, Título VI de la Circular Básica Jurídica), permanencia de inversiones forzosas (artículo 187 [1] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Resolución 2300 de 1990, Plan Único de Cuentas) y pago oportuno de siniestros (artículos 185 [1] ibídem), disposiciones todas de obligatorio cumplimiento para la entidad aseguradora.
En el pliego de cargos claramente aparece el saldo de reaseguros automáticos pendiente de pago a 31 de diciembre de 1998. Sin embargo, las explicaciones del actor se limitan a cuestionar las cifras presentadas por la entidad demandada y a sostener que se han hecho pagos posteriores y que se han acordado nuevos plazos con "nuestros reaseguradores más importantes", (…).
En relación con la permanencia de inversiones forzosas, en el pliego de cargos se relacionan los títulos que adquirió la aseguradora con pacto de reventa a través de la Bolsa, la fecha de adquisición de los mismos (próxima a los cierres trimestrales ), su monto y la fecha de venta (apenas días después del cierre trimestral. La Superintendencia encontró probado que fue directamente el actor quien suscribió, entre otras, las cartas compromiso de la operación de venta de TES con pacto de recompra, (…), con fecha de registro de la operación de (…) de 1999 y fecha de recompra de (…) de 1999, (…). con lo cual se prueba la directa responsabilidad del representante legal en este hecho sancionado por la Superintendencia Bancaria.
Cabe anotar que no son válidas las explicaciones en el sentido de que la compra de los títulos con pacto de reventa fue un procedimiento utilizado por la administración y la junta directiva "con el fin de obtener liquidez para el pago, prevención y aminoramiento de siniestros" (…), pues se pone de presente que la administración de la aseguradora, y en concreto, el representante legal, ejecutó conductas contrarías a la ley que degeneraron en prácticas ilegales e irregulares reiteradas respecto de los cortes trimestrales de diciembre de 1998 y marzo y junio de 1999.
El último cargo formulado por la Superintendencia Bancaria, esto es, la existencia de pagos fraccionados de siniestros en contravención a lo prescrito en el artículo 185 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tampoco fue desvirtuado por el actor, quien, por el contrario, sostuvo que dicha práctica es legal y respeta la autonomía contractual. Sobre el particular, la Sala advierte que con la complacencia del representante legal y en otros casos, a través suyo, (folio 28 cuaderno sanción personal), la aseguradora (…) S.A. adoptó la práctica ilegal de hacer pagos por instalamentos sin tener en cuenta las exigencias del artículo en mención, (…).
Así, pues, el actor, en su calidad de representante legal de (…) S.A. autorizó y ejecutó actos violatorios de las normas obligatorias a que se encontraba sujeta la aseguradora por él representada e instituyó procedimientos que perseguían distorsionar la real situación financiera de la aseguradora con lo cual puso en peligro la confianza del público en el sector asegurador; además las irregularidades advertidas condujeron a la medida cautelar de vigilancia especial, adoptada por la Superintendencia Bancaria por Resolución (…) de 1999, con el fin de evitar la toma de posesión de bienes y haberes de (…) S.A. (…).
Así las cosas, la gravedad de las infracciones cometidas por el actor ameritaban no sólo la multa finalmente impuesta sino la remoción del cargo, conforme al artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
No es justificable el proceder del actor por el hecho de que la junta directiva haya autorizado las prácticas ilegales desarrolladas por la aseguradora, pues se encuentra probada la responsabilidad personal del demandante en las irregularidades realizadas por la aseguradora. De otra parte, en el sub judice no es objeto de análisis la responsabilidad personal de los demás administradores de la aseguradora.
Tampoco es aceptable el argumento que la sanción impuesta no es proporcional porque el demandante es una persona de reconocido prestigio en el campo de los seguros, pues la buena reputación debe cuidarse aún más cuando quien la tiene es administrador de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria cuya actividad es de interés público y la forma de mantener el prestigio que una persona consigue con tanto esfuerzo y dedicación es, precisamente, con el respeto y acatamiento al ordenamiento jurídico, máxime si se tiene en cuenta que un administrador de una entidad financiera debe ser y dar ejemplo de una conducta sin tacha pues existe un interés público que es superior al privado.
Por último, respecto de la violación del principio de igualdad por cuanto el actor fue sancionado con una multa de $25.000.000 y un miembro de la junta directiva con una multa de $1.000.000, observa la Sala que no analizará la referida inconformidad por cuanto no fue planteada en la demanda y no es el recurso de apelación la vía para adicionar o corregir la demanda.
Las razones expuestas son suficientes para confirmar el fallo apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia apelada.»
|
