Régimen Sancionatorio - Facultad Sancionatoria de la Superintendencia Bancaria - Operaciones Autorizadas - Fondos de Pensiones y Cesantía
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P. María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 9 de diciembre de 2004. Radicación 14062.
Síntesis: Término de caducidad de la facultad sancionatoria; realización de operaciones por fuera del objeto social en los Fondos de Pensiones y Cesantía. El hecho irregular y el término de caducidad de la facultad sancionatoria cuando se trata de una conducta permanente o continuada.
[§ 031] «(…)
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la sanción impuesta a la sociedad actora y ordenó el reintegro de la multa pagada, al encontrar que la facultad sancionatoria de acuerdo con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, había caducado.
En esta instancia, la Sala encuentra que el asunto de fondo de la presente litis, fue objeto de análisis tanto en los elementos tácticos como jurídicos pertinentes, con ocasión del control de legalidad de la resolución sanción y su confirmación en vía gubernativa, contra el representante legal de la Sociedad actora.
Por tanto, al existir identidad entre los hechos debatidos y el estudio Jurídico sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, la Sala en esta oportunidad reitera lo expuesto en la sentencia proferida dentro del proceso (...), de fecha 18 de septiembre de 2003, Consejera Ponente Ligia López Díaz, actor (…), mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las súplicas de la demanda, así:
"Corresponde a la Sección Cuarta de esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación contra la Sentencia del 4 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló el acto expedido por la Superintendencia Bancaria, mediante el cual se impuso una sanción pecuniaria al señor (...).
El Tribunal decidió declarar la nulidad de la actuación acusada por considerar que la facultad sancionatoria de la administración había caducado, toda vez que transcurrieron más de tres años entre la fecha en la cual se perfeccionaron los contratos celebrados entre los municipios de Envigado y Silvania con la Administradora (...). (17 de abril de 1997 y 2 de mayo de 1997), y la fecha en la que quedó ejecutoriada la sanción, con la notificación del acto que resolvió el recurso de apelación (9 de octubre de 2000), con fundamento en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, que dispone:
Salvo disposición especial en contrarío, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.
El término de caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración empieza a contarse desde la fecha en la cual se produzca la conducta reprochable. La falta se estructura cuando concurren los elementos tácticos que la tipifican, es decir, cuando se realiza el hecho previsto como infracción por las normas.
En el presente caso, la Superintendencia Bancaria impuso la sanción al representante legal de (...), por considerar que la entidad realizó actividades por fuera del objeto social exclusivo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía, concretamente, por administrar recursos provenientes de entidades territoriales destinados al cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos pensionales y de las cuotas partes que les corresponden.
Contrario a lo señalado por el Tribunal, el acto que fue sancionado no fue la suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la administración en sí misma, que es su objeto1 y que fue la actividad desarrollada por la administradora de pensiones, lo que implica que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que comprende todas las actividades y operaciones para ese fin.
Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta y no la de su iniciación.
En el presente caso, la conducta cesó el 30 de mayo de 1999, fecha en la cual se excluyeron los recursos recibidos con ocasión de los contratos suscritos con los municipios de Medellín y Silvana.
Sobre el momento en que finaliza el término de caducidad para imponer las sanciones esta Sala ha estimado que es la notificación del acto sancionatorio lo que permite establecer si se obró oportunamente por parte de la Administración, independientemente de la interposición de los correspondientes recursos.
La Sección, mediante Sentencia del 15 de junio de 2001 señaló que2, "al dar respuesta a los recursos, lo que hace la autoridad es revisar una actuación definitiva, en la que pudo haber omisiones, excesos, errores de hecho o de derecho, que tiene la posibilidad de enmendar, pero sin que pueda decirse que sólo en ese momento está ejerciendo su potestad sancionadora."
En consecuencia, toda vez que la Resolución que impuso la sanción fue notificada personalmente el 25 de abril de 2000 (fl. 41), la actividad de la Administración fue oportuna, pues no habían transcurrido aún tres años, contados desde la fecha en la cual cesaron los actos sancionados, el 30 de mayo de 1999.
Por lo expuesto, la decisión del Tribunal de anular los actos demandados por caducidad de la sanción se revocará, procediendo a analizar los demás cargos de la demanda, que no fueron estudiados por el A-quo.
Esta Corporación debe decidir si la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía (...) estaba facultada para administrar patrimonios autónomos con el fin de conformar el capital necesario para garantizar el pago de los bonos pensionales y las cuotas partes a cargo de los municipios de Medellín y Silvania (Cundinamarca).
Por tanto se analizará la legalidad de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria con fundamento en el literal i) del numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero cuyo texto es el siguiente:
(...)
Argumenta la Superintendencia Bancaria que las actividades desarrolladas no hacían parte del objeto social de las administradoras de fondos de pensiones y cesantía de conformidad con los artículos 30 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 1° del Decreto-Ley 656 de 1994, normas que disponen lo siguiente:
(...)
De acuerdo con las normas transcritas, a las sociedades administradoras de fondos y cesantía les corresponde exclusivamente la administración de fondos y planes de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, así como los fondos de cesantías de conformidad con el régimen consagrado en la Ley 50 de 1990.
El representante legal de la sociedad (...) justifica la administración de los recursos de los municipios de Medellín y Silvana en el artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 que dispone:
(...)
Como lo señaló la entidad demandada, esta disposición no autorizó a las entidades administradoras de fondos de pensiones y cesantía para manejar los patrimonios autónomos para asegurar las obligaciones relacionadas con los bonos pensionales y las cuotas partes a cargo de las entidades territoriales, porque no los incluyó expresamente.
Esta disposición pretende garantizar el pago del pasivo pensional a cargo de estos entes, pero deja al reglamento los requisitos para la constitución de los patrimonios autónomos. En consecuencia, la norma no autorizó a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía para la administración de estos recursos.
Sólo al expedirse el Decreto 810 de 1998, reglamentario del artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 ya transcrito, se autorizó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y a las sociedades fiduciarias para el manejo de los patrimonios autónomos y sólo a partir de este momento surge la posibilidad de que estas entidades administren los recursos que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de los entes territoriales derivadas de sus bonos pensionales y de las cuotas partes.
Esto significa que si la sociedad administradora de pensiones manejó este tipo de patrimonios autónomos, independientemente de la denominación que haya utilizado, antes de la vigencia del Decreto 810 de 1998, excedió su objeto social, por realizar actividades distintas de las autorizadas en la ley, las cuales no pueden considerarse relacionadas directamente con las actividades principales, ni tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad, en los términos del artículo 99 del Código de Comercio.
La administradora no constituyó un patrimonio autónomo para atender los planes de jubilación e invalidez, sino que utilizó el Fondo de Pensiones Voluntarias cuyo objeto es estimular el ahorro voluntario de los trabajadores, para incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, con el fin de optar por una pensión mayor o un retiro anticipado, es decir, tiene una finalidad distinta a la pretendida por los contratantes.
La parte demandante argumenta que el Decreto 810 de 1998 se dictó en ejercicio de las facultades reglamentarías del Presidente de la República, debiendo sujetarse a la ley, de donde concluye que era en la norma superior la que otorgaba la facultad de administración de estos recursos a las sociedades administradoras de fondos de pensiones.
La Sala no comparte esta posición, porque el ejercicio del poder reglamentario obliga al Gobierno a desarrollar no solo el texto de la ley, sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla de la mejor manera con sus objetivos. Debe tenerse presente que esta facultad tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, pero necesariamente dará origen a una normatividad nueva general y abstracta que como tal resulta de obligatorio cumplimiento.
En este caso la disposición con fuerza de ley (Decreto 1299 de 1994) obligaba a entidades del orden nacional y territorial a constituir patrimonios autónomos o encargos fiduciarios para garantizar el cumplimiento de su pasivo pensional, "de conformidad con el reglamento que para el efecto determine el Gobierno Nacional", el cual estableció disposiciones nuevas que gozan de presunción de legalidad la cual no es objeto de discusión en este proceso, donde se establecieron las entidades autorizadas para administrar tales recursos, sin que sus efectos puedan extenderse hacia el pasado."
La Sala reitera el criterio expuesto por la Sección en la sentencia trascrita, y concluye para el caso en estudio, lo siguiente:
"1. No operó la caducidad de la facultad sancionatoria, como quiera que el hecho irregular objeto de sanción, no lo constituye la suscripción de los contratos para la administración de los recursos para la atención de los bonos pensionales y cuotas partes de los municipios de Medellín y Silvania, sino el desarrollo de actividades en ejecución de tales contratos por fuera del objeto social que le correspondía, por lo que se trata de una conducta permanente o continúa, que solamente finalizó hasta el 30 de mayo de 1999, con la exclusión de los recursos respectivos.
De tal manera, que del 30 de mayo de 1999, hasta la fecha en que se notificó la sanción con la Resolución 0509 del 29 de marzo de 1999, el 19 de abril del 2000, no habían transcurrido sino diez meses y diez y nueve días, ya que la interpretación jurídica por parte de la Corporación respecto a la caducidad para imponer sanciones de acuerdo con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, no está ligada a que esté ejecutoriado el acto administrativo (en el asunto en litis, agotada la vía gubernativa), dentro de los tres años siguientes a la comisión del hecho irregular, sino a la notificación de la sanción en dicho término.
2. Es un hecho probado dentro de los antecedentes administrativos, y de ello dan cuenta los contratos suscritos por la actora con los municipios de Medellín y Silvania, además de la contabilización de las operaciones realizadas en desarrollo de los mismos, que la sociedad (...).excedió su objeto social al realizar actividades diferentes a las contempladas en los artículos 30 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 1° del Decreto 656 de 1994 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y 50 de 1990, al utilizar el fondo de pensiones voluntarias para atender el pasivo pensional de los entes territoriales, con los recursos aportados con ocasión de los contratos suscritos.
Así las cosas, para la Sala tal como en la sentencia trascrita, sólo a partir de la vigencia del Decreto 810 de 1998, se otorgó la facultad de constituir patrimonios autónomos para garantizar los bonos pensionales y las cuotas partes de los entes territoriales a las sociedades administradoras de fondos de pensiones".
Las razones expuestas son suficientes para que la Sala proceda a revocar la decisión tomada por el fallador de primera instancia, y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda, pues en la actividad desarrollada por la actora, se evidencia una vulneración de los artículos 99 del Código de Comercio y 168 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que ameritaba la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria en los actos administrativos demandados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. REVÓCASE la Sentencia del 24 de abril de 2003, proferida por la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO. En su lugar NIÉGANSE las súplicas de la demanda.
(…).»
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