Posición propia - Excepción de inconstitucionalidad
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 29 de julio de 2004. Expediente 02-0036.
Síntesis: Los topes máximos y mínimos de posición propia de intermediarios es determinable, al igual que la sanción por su incumplimiento. La prosperidad de la excepción de inconstitucionalidad se fundamenta en la contradicción palmaria de la norma de rango inferior respecto de la norma constitucional, lo cual implica la disconformidad cierta, flagrante y directa entre el contenido de ambas disposiciones. La Superintendencia Bancaria tiene la facultad de sancionar al comprobarse el incumplimiento de normas sobre posición propia expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República.
[§ 027] «(…)
CONSIDERACIONES
1. DE LAS EXCEPCIONES
1.1 Inepta demanda por no comprender a todos los litisconsortes necesario
La Superintendencia Bancaria fundamentó esta excepción en el hecho de que "[...] en la demanda existen pretensiones que solo pueden ser cumplidas por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que indispensablemente la decisión sobre ellas comprende y obliga a dicha entidad".
Precisa que la pretensión cuarta de la demanda, o sea, la devolución de la suma pagada, sólo la puede realizar la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Resaltó que los actos acusados expresamente señalaron que la multa se imponía en favor del tesoro nacional.
Por tanto, la Superintendencia precisa que debió convocarse como parte demandada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de lo contrario se deberá proferir fallo inhibitorio.
1.1.1 Análisis de la Sala
Al respecto se debe anotar que estando el proceso para fallo, luego de haberse surtido la etapa para alegar de conclusión, se encontró que equivocadamente se había tenido como demandada sólo a la Superintendencia Bancaria, cuando la acción se interpuso también contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por tanto, el magistrado ponente ordenó notificar de la demanda también al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que la contestó y propuso excepciones de mérito (ver folios 146 a 148 y 154 a 160). De hecho, el Ministerio no propuso nulidad alguna, actitud que subsanó cualquier falencia en este sentido.
Se concluye entonces, sin ser necesarias lucubraciones adicionales, que la excepción se declarará no probada, por cuanto el argumento propuesto ha quedado sin piso, en cuanto si intervino, finalmente, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
1.2 Inepta demanda por la no aducción de hechos en vías gubernativa
En concreto, la Superintendencia Bancaria fundamentó esta excepción en el hecho de que el argumento expuesto en el primer cargo, o sea, el relativo a la inaplicación del parágrafo segundo del artículo sexto de la Resolución 26 de 1996, por inconstitucional, no fue planteado durante la actuación administrativa ni en la vía gubernativa.
Por tanto, tal argumento no debe ser estudiado en esta instancia judicial, lo que determina que deberá existir un pronunciamiento inhibitorio sobre este punto.
1.2.1 Análisis de la Sala.
Al respecto se debe indicar que, en general, la exposición en la demanda de nuevas razones referentes a los mismos hechos que se examinaron en el proceso administrativo o que ofrecen estrecha relación con estos, pero que no fueron ventilados en la actuación administrativa o en la vía gubernativa, se convierten en la instancia judicial en "mejores argumentos". Eso no implica agotamiento indebido de la vía gubernativa, que genera ineptitud de la demanda por falta de los presupuestos procesales.
Lo contrario sería atentar contra el derecho real de defensa y el acceso a la justicia en aras de un formalismo y rigorismo que no se compadece con el Estado de Derecho.
Sobre este aspecto el Honorable Consejo de Estado ha dicho:
"Reiteradamente la Corporación se ha pronunciado en el sentido de indicar la posibilidad de aducir ante lo Contencioso Administrativo argumentos no invocados en la vía gubernativa, al respecto ha dicho: Acoge la Sala lo dicho por el señor Agente del Ministerio Público al referirse a la doctrina de esta Corporación contenida en la sentencia del 18 de marzo de 1976, ya revisada varias veces por esta misma Corporación. Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda en términos generales; no se aceptan nuevos hechos pero se permite si que el actor traiga mejores argumentos jurídicos; a) una exigencia tan formalista como la que exige el Tribunal no la establece la ley y el intérprete en la aplicación de la norma no puede ir más allá de la ley; b) a ello cabe añadir los argumentos de equidad traídos a colación por el señor Fiscal; c) finalmente no ha dicho la Corporación que no se puedan presentar mejores argumentos en el debate jurisdiccional. Lo que ha rechazado el Consejo es la presentación de hechos nuevos no manifestados en el debate en la vía gubernativa. Una cosa son los hechos, otra cosa los argumentos de derecho". En el caso de autos, se trata precisamente de esa circunstancia, pues si bien se invoca en la demanda un argumento nuevo relativo a la errónea liquidación de la sanción impuesta, está en todo caso, fundamentado en los mismos hechos que sirvieron de base a la discusión administrativa." 1 (se resalta)
Entonces, se encuentra que la excepción de falta de ineptitud de la demanda respecto del cargo que refiere a la inaplicación del parágrafo segundo del artículo sexto de la Resolución 26 de 1996, por inconstitucional, no encuentra respaldo jurídico, pues no refiere a un hecho nuevo no discutido en sede administrativa, sino a un mero argumento adicional que toca directamente con el objeto del litigio.
Por lo anterior, se declarará no probada esta excepción.
1.3 Falta de legitimación en la causa por pasiva
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público fundamentó la excepción en que los actos acusados fueron expedidos por la Superintendencia Bancaria, atendiendo sus facultades legales y reglamentarias, por tanto, mal puede derivarse responsabilidad alguna al Ministerio.
Luego de citar 35 de las funciones que están previstas en el Decreto 246 de 2004, puntualiza que al Ministerio de Hacienda y Crédito Público no le corresponde responder por ninguna acusación de la actora, ni menos presentar argumentos para enervar las pretensiones.
1.3.1 Análisis de la Sala
Sobre este aspecto se ha de decir que la legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición expuestas por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable.
Entonces, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.
Al respecto el Honorable Consejo de Estado ha dicho:
"En todo proceso el juzgador, al enfrentarse al dictado de la sentencia, primeramente deberá analizar el aspecto relacionado con la legitimación para obrar, esto es, despejar si el demandante presenta la calidad con que dice obrar y si el demandado, conforme a la ley sustancial, es el llamado a enfrentar y responder eventualmente por lo que se le enrostra. En cuanto a lo primero, se habla de legitimación por activa y en cuanto a lo segundo, se denomina legitimación por pasiva"2.
Como se anotó, la falta de legitimación en la causa por pasiva se refiere a la facultad procesal del demandado para desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.
Para puntualizar el asunto, débese citar la pretensión cuarta de la demanda, que hace referencia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así:
"Cuarta: Que por tanto, es procedente ordenar la devolución de las sumas indebidamente canceladas, sumas que deben ser indexadas, y sobre las cuales se deben reconocer intereses corrientes y moratorios, de conformidad con los artículos 177 y 178 del CCA. Por lo tanto, que se ordene a la Nación (Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público) la devolución de dichas sumas". (Se resalta)
Con lo anterior se tiene que en realidad de verdad el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es el llamado a responder, sólo en caso de que prosperen las pretensiones de nulidad respecto de los actos acusados, de la pretensión que refiere al restablecimiento pedido, o sea, de la devolución actualizada de las sumas pagadas por (...) S.A. con ocasión de la multa impuesta a favor del tesoro nacional.
Al Ministerio le correspondía entonces referirse a la citada pretensión, primero aduciendo sí, en efecto, la actora había pagado el valor de la multa impuesta en su totalidad y, además, si estaba de acuerdo con la operación de actualización de la posible condena que se propone en la demanda.
Lo que sucede en el asunto en estudio es que, paralelamente, el actor demandó los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria, lo que para nada afecta ni enerva la vocación de legitimidad en la causa de la entidad excepcionante, pues esta debió pronunciarse, se repite, de la pretensión que la involucraba y por eso, con observancia del derecho de defensa, se ordenó notificarle la demanda.
Se concluye entonces que, en efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está legitimado en la causa por pasiva, pues en caso de prosperar la pretensión de nulidad de los actos acusados, los dineros pagados por (...) S.A. han de ser reintegrados, obligación que podría corresponderle a ese Ministerio, que fue beneficiario de ese acto administrativo.
Por lo anterior se declarará no probada la excepción propuesta.
2. DE LOS HECHOS PROBADOS
Antes de emprender el análisis de los cargos invocados, se procederá a fijar el litigio para determinar la causa, el trámite agotado y la decisión de la actuación administrativa, todo a fin de identificar el conflicto de intereses a solucionar.
En el expediente se encuentra acreditado que:
• El diez de abril de 2000, el Director Técnico de Intermediación Tres C de la Superintendencia Bancaria, requirió al Presidente del Banco (...) S.A., así:
"Acorde con la información de los reportes del formato 230 transmitido para el mes de diciembre de 1999, se establece que esa entidad presentó excesos de Posición Propia durante los días 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del citado mes, los cuales no fueron ajustados en el día hábil inmediatamente siguiente, generándose incumplimiento a lo previsto en el artículo 1° de la Resolución Externa 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con la Resolución Externa 5 de 1999 de esa misma Entidad.
En consecuencia, se hace necesario que, además de rendir las explicaciones institucionales que en criterio de ese establecimiento bancario fundamentan los motivos que originaron la situación descrita, a efectos de que este Despacho pueda evaluar las medidas administrativas de conformidad con las precitadas normas y las previstas en le numeral 8.10, Capítulo XIII de la Circular Básica Contable y Financiera C.E. 100 de 1995 de esta Superintendencia, informe las medidas correctivas adoptadas por parte de la institución, para evitar, a futuro, que situaciones como la antes descrita se vuelvan a presentar". (folio 54-cdo. 2.)
• El representante legal del Banco (...) S.A., el 17 de abril de 2000, respondió al requerimiento hecho por la demandada, en los siguientes términos:
"De acuerdo con lo previsto en el numeral 1.5.2 de la Circular 100 de 1996, dentro de la fórmula para establecer el valor de las deducciones del patrimonio técnico en relación con los mecanismos de seguridad en los procesos de titularización se incluye el concepto de `porcentaje de riesgo que mantiene el originador'.
Aún cuando no existe una definición clara de dicho concepto, entendimos que se trataba de la relación en el valor del mecanismo de seguridad frente al total del activo titularizado, por lo cual se estableció que había lugar a una deducción en el mes de octubre por valor de 526 millones.
Sin embargo, durante la visita efectuada en el mes de enero del presente año, los funcionarios de la Superintendencia nos manifestaron que el concepto de `porcentaje de riesgo que mantiene el originador' debía ser tomado con la relación entre el mecanismo de seguridad vigente en los estados financieros del originador frente al valor por el que fue otorgado dicho mecanismo. A la luz de esta interpretación, el valor de la mencionada deducción pasó a ser de 4.121 millones.
Es así que al realizar el correspondiente ajuste en el patrimonio técnico del mes de octubre, que es la base para la posición propia del mes de diciembre, se generaron los excesos a los que ustedes hacen referencia.
En resumen, hemos realizado las modificaciones por haber sido solicitadas por esa Superintendencia, pero insistimos en que es correcta nuestra interpretación y que realmente el porcentaje de riesgo del originador se mide por la relación entre el mecanismo de seguridad y el activo titularizado, posición que comparten las firmas calificadoras de riesgos y la Superintendencia de Valores.
Adicionalmente les comentamos que hemos tomado las medidas del caso para que en adelante el cálculo del porcentaje de riesgo se realice según la interpretación dada por ustedes.
Finalmente les comentó que el exceso de posición que se presentó el 31 de diciembre de 1999 no obedece a lo mencionado anteriormente y fue cubierto el día hábil siguiente, es decir el 3 de enero de 2000". (folios 52 a 53 - cdo. 2).
• La Superintendente Delegada para la Intervención Financiera Tres precisó al Presidente de (...) S.A. sobre el asunto que:
"En atención a su oficio de la referencia respecto al cálculo efectuado por la Entidad sobre las deducciones al patrimonio técnico producto de las titularizaciones de cartera y a la interpretación, le informo que:
Los mecanismos de seguridad otorgados tienen como objetivo cubrir las posibles pérdidas originadas en un proceso de titularización, pudiéndose disminuir el valor en riesgo en la medida en que los mecanismos de seguridad sean retornados al originador o porque este último los ceda a un tercero.
El porcentaje en riesgo que mantiene el originador en un primer momento, corresponde al valor de los mecanismos de seguridad otorgados al patrimonio autónomo al 100% por cuanto, las pérdidas o el deterioro que sufran los activos titularizados van contra dichos mecanismos, los cuales se encuentran a disposición del patrimonio autónomo toda vez que se otorgan para cubrir las posibles pérdidas. En consecuencia, en la medida en que se mantenga en el balance general del originador, el riesgo de pérdida es del 100% y en la medida en que el riesgo vaya desapareciendo, en la misma forma el porcentaje que debe tener en cuenta para efectos del cálculo del patrimonio técnico deberá irse actualizando.
Tal como se mencionó anteriormente, dicho porcentaje que en momento en el que se dan los mecanismos de seguridad es igual al 100%, en la medida en que avanza el proceso de titularización puede perfectamente disminuir como consecuencia de que sean reintegrados o que se trasladen a un tercero.
Por lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia determinó como `el porcentaje de riesgo que mantiene el originador', el valor de los mecanismos de seguridad que mantiene el originador dividido entre el valor de los mecanismos otorgados multiplicados por cien, esto es el valor que se reporta en la columna 2 del formato 231 dividido por el valor de la columna 1 del mismo formato multiplicado por cien. Esto es:
"Valor Mecanismos de Seguridad que Mantiene el Originador
——————————————————————————— x 100
Valor de Mecanismos de Seguridad Otorgados
Por tanto, este Despacho no comparte la interpretación de la Entidad expresada en oficio radicado con el número 2000006521-3 del 17 de abril de 2000 por cuanto `(...) el porcentaje de riesgo del originador' corresponde al porcentaje de los mecanismos de seguridad otorgados al patrimonio autónomo para cubrir las posibles pérdidas que los activos titularizados puedan presentar, en razón a que dichos mecanismos se encuentran a disposición del patrimonio autónomo, lo que la Entidad tiene son unos derechos fiduciarios que solo les serán retornados en la medida en que el deterioro de los activos no supere dicho monto.
Como puede observarse la Entidad está ante la eventualidad que si las pérdidas superan los mecanismos de seguridad, el porcentaje de riesgo podría llegar al 100%". (folios 50 y 51 - cdo. 2).
• Mediante la Resolución 1920 del 14 de diciembre de 2000, el Director Técnico de Intermediación Tres C de la Superintendencia Bancaria sancionó a (...) S.A. con multa de $36´187.424, en favor del Tesoro Nacional.
Motivó su decisión en lo señalado a la encartada en la comunicación del siete de julio de 2000 ya citada y en lo siguiente:
"En tal sentido, argumenta que el incumplimiento presentado obedeció a la errada interpretación del numeral 1.5.2 de la Circular Externa 100 de 1995, expedida por esta Superintendencia, no es excusa válida y suficiente, en la medida en que de una parte, no se puede esgrimir su propia culpa en su beneficio y, de otra, por cuanto la norma en entredicho era conocida por ese establecimiento de tiempo atrás, lo cual le daba la posibilidad de consultar ante este Organismo de Control, cualquier duda que surgiera al respecto.
Adicionalmente, si bien la Entidad adoptó correctivos par subsanar esta situación, estos constituyen medidas ex post-facto que debe realizar la entidad crediticia dentro de su normal diligencia y cuidado, siendo además posteriores a la infracción que se cuestiona, razón por la cual tampoco tienen la virtud de exonerarla de la responsabilidad que conlleva el aludido incumplimiento.
En este orden de ideas, cabe recordar que las disposiciones y porcentajes que regulan la posición propia son normas de política cambiaria y por tratarse de medidas que corresponden al ámbito del derecho público y económico, son de ineludible cumplimiento.
Por lo tanto teniendo en cuenta que la entidad infringió una norma de carácter imperativo y que no existe causal eximente de responsabilidad, procede aplicar la medida sancionatoria respectiva señalada en la parte resolutiva de la presente providencia.
(...) Que de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Resolución Externa 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, vigente al momento de la infracción, `las entidades que no se ajusten el nivel de posición propia a los límites previstos en esta resolución dentro del plazo previsto para ello en la misma, serán sancionados por el exceso o por el defecto con multa a favor del Tesoro Nacional equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos bancarios.' Por su parte, el artículo 6° de la Resolución Externa 28 de 1998 emitida por la Junta Directiva del Banco de la República, vigente al momento de la infracción, establece que (...) por los efectos promedios diarios de encaje en que incurriere un establecimiento de crédito la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional, sobre tales defectos, equivalente al 3.5% sobre el total de los días calendario de los respectivos meses". (folios 31 a 35 - cdo. 1).
• (...) S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la citada resolución sancionatoria el 29 de diciembre de 2000. Alegó que el acto sancionatorio violaba los principios de legalidad, tipicidad, debido proceso y que estaba viciado de falsa motivación. (folios 36 a 41)
• El Director Técnico de Intermediación Aduanera de laSuperintendencia Bancaria, mediante la Resolución 0117 del 6 de febrero de 2001, resolvió el recurso de reposición y confirmó íntegramente la resolución impugnada.
Argumentó que la conducta sancionada se encuentra tipificada en el artículo 1° de la Resolución 5 de la Junta Directiva del Banco de la República, que modificó el artículo 2° de la Resolución 26 de 1996, también de la Junta Directiva del Banco de la República.
Luego analizó la Sentencia C-1161 de 2000 de la H. Corte Constitucional y determinó que la Junta Directiva del Banco de la República era la competente para dictar la normatividad que regulara la materia de deducciones del patrimonio técnico, pues por ley le fue asignada esa función.
Frente a la tasación de la multa, puntualizó que ella se impuso con base en el artículo 4° de la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el artículo 6° de la Resolución Externa 28 de 1998 emitida por la misma entidad. (folios 42 a 48)
• El Superintendente Delegado para la Intermediación Aduanera Tres resolvió el recurso de apelación, mediante la Resolución 0884 del 15 de agosto de 2001, que confirmó íntegramente la Resolución 1920 del 14 de diciembre de 2000. Para fundamentar su decisión, reiteró lo dicho por la entidad al resolver el recurso de reposición. (folios 49 a 58 - cdo. 1)
3. DE LOS CARGOS
Como se dejó claro atrás, la actora plantea en concreto tres cargos contra los actos acusados, que serán estudiados en el siguiente orden:
* Excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 de 1998, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.
* Violación del artículo 243 de la Constitución Política y artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996.
* Violación del debido proceso: artículo 29 de la C.P.
Queda claro el derrotero del análisis del asunto y se procede de conformidad en seguida.
3.1 De la excepción de inconstitucionalidad, como declaración previa de la nulidad del acto acusado.
(...) S.A. solicita la inaplicación del parágrafo segundo del artículo sexto de la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, por violación de los artículos 6° y 29 de la C.P.
Concreta la violación en el hecho de que la Junta Directiva del Banco de la República no tenía competencia para fijar sanciones por el incumplimiento del literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, pues sólo fue facultada para expedir regulaciones en el tema cambiario. Menos aún para aplicar analógicamente el literal a) de la misma norma a casos relativos al citado literal h). Con esto dice, violó también los artículos 113, 121 y 372 de la C.P.
Puntualiza que:
"Como ya se anunció, la Junta Directiva del Banco de la República, al expedir el artículo 6°, de la Resolución 26 de 1996, con base en las facultades otorgadas por el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, violó la C.P. pues esta ley no le otorgaba la posibilidad de determinar cual era la sanción para un eventual incumplimiento de las regulaciones cambiarias proferidas en desarrollo de este literal; lo anterior implica una clara violación del derecho de defensa y del debido proceso, pues pretende aplicar en forma analógica una sanción establecida para el caso en que se incumpla el literal a) del mismo artículo 16 de la Ley 31 de 1992. Además, es tan ostensible esta violación, si se constata que en este caso no hay lugar a pensar en una analogía, pues no se trata de situaciones similares, o de los mismos sujetos. Las regulaciones de encaje son eminentemente de carácter monetario, mientras que las del literal h), como es el caso de los límites en la posición global propia, se refieren a regulaciones en materia cambiaria (...)".
Luego, con base en un extracto jurisprudencial de la H. Corte Constitucional (C-827 de 2001), señala que "(...) si bien es necesario que el Banco de la República pueda determinar ciertas sanciones para los incumplimientos en que se incurra de las regulaciones que en materia monetaria, cambiaria y crediticia expida, lo que en ningún momento puede suceder es que se imponga sanciones que no hayan sido previa y expresamente autorizadas por la ley".
Precisa, además, que:
"Es claro que una es la situación jurídica que se presenta en el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en donde existe una ley previa que faculta al Banco de la República para determinar cuales son las sanciones que debe imponer la Superintendencia Bancaria en caso de un incumplimiento de las regulaciones que sobre encaje expida el Banco de la República, pero otra muy distinta es la del literal h del mismo artículo 16 donde no hay ningún tipo de autorización expresa por parte de la ley para imponer sanciones en caso de que se incumplan regulaciones que en materia cambiaria expida el Banco de la República, y por ello mal podría el banco determinarlas a través de un acto administrativo, como es la Resolución 26 de 1996, y menos aún pretender aplicar en forma analógica las sanciones previstas para el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, pues como reitero son dos temas muy diferentes y se aplican a sujetos diferentes".
Cita finalmente un extracto jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, relativo a que la Junta Directiva del Banco de la República puede ejercer sólo las atribuciones que le han sido conferidas por los artículos 372 y 373 Superiores y el artículo 16 de la Ley 31 de 1992.
Por todo lo anterior, solicita se inaplique el parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 de 1996, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, para así concluir la nulidad del acto acusado, que lo aplicó.
3.1.1 Argumentos de la defensa
Respecto de la solicitud de inaplicación de la Resolución 26 de 1996 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, por violación de los artículos 4°, 6°, 29, 113, 121 y 372 de la Constitución Política, dice que debe ser la entidad que expidió la norma acusada la que debe responder por su constitucionalidad y no la Superintendencia Bancaria.
Sin embargo, sostiene que la Junta Directiva del Banco de la República está facultada constitucional y legalmente para imponer las sanciones por defectos o excesos en posición propia, de conformidad con el artículo 372 de la C.P., las Leyes 9ª de 1991 y 31 de 1992 y el Decreto Ley 2578 de 1991. Refuerza su argumento con un extracto de la Sentencia C-050 de 1994, proferida por la Honorable Corte Constitucional, de la que extrae que la Junta Directiva del Banco de la República goza de autonomía para regular las actividades monetarias, cambiarias y crediticias.
Respecto de la manera cómo operan las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República señaló que:
" (...) el Congreso estableció el ordenamiento necesario para que aquella pueda desarrollar tales funciones con la autoridad y autonomía requeridas para una cabal realización de tales funciones, lo que, como se verá adelante, y para lo que interesa en este cargo, incluye el dotar a la Junta de la posibilidad de disponer los instrumentos necesarios para el debido cumplimiento de sus decisiones, dentro de las pautas que le da la ley".
Puntualiza que las Resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999, fueron expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República con base en el literal h) del artículo 16 y artículo 17 de la Ley 31 de 1992, el ordinal segundo del artículo 32 de la Ley 9 de 1991 y los artículos 1° y 2° del Decreto 2578 de 1991.
Por lo anterior, concluye que la Junta Directiva del Banco de la República sí podía, como en efecto lo hizo, regular y reglamentar lo relativo a la llamada posición propia y establecer las sanciones por inobservancia de ese régimen.
Finalmente, señala que no se observa que la Junta Directiva del Banco de la República haya desconocido o vulnerado abierta y palmariamente los artículos constitucionales invocados.
3.1.2 Análisis de la sala.
La actora solicita se inaplique al caso el parágrafo 2° del artículo 6° de la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996, por vulnerar los artículos 4°, 6°, 29, 113, 121 y 372 de la Constitución Política. Una vez eso, pide anular el acto acusado, en consecuencia.
Inicialmente se ha de señalar que no es de recibo el argumento expuesto por la Superintendencia Bancaria, según el cual se debió demandar también al Banco de la República para que respondiera por éste cargo, al ser la entidad que expidió la Resolución 26 de 1996.
La necesaria presencia del Banco de la República en el sub lite no es un requisito de procedibilidad para el análisis del cargo, pues lo que se discute es la posible vulneración de la Constitución por la expedición de un acto impersonal y abstracto que en nada compromete los derechos ni los intereses de la Junta Directiva del Banco de la República.
La excepción planteada tiene por objeto la preservación del orden institucional en sí mismo, ante una posible vulneración palmaria de la Constitución Política, por parte de una norma, con independencia de los intereses que pueda tener la autoridad que la expidió.
O sea, en caso de prosperar el cargo, simplemente se inaplicará la norma invocada en este caso específico, lo que de manera alguna traerá consecuencias negativas a la Junta Directiva del Banco de la República, como tampoco serían positivas en caso de denegarse el mismo.
Sobre la llamada excepción de inconstitucionalidad la Honorable Corte Constitucional ha precisado:
"La Corte Constitucional tiene la capacidad jurídica para declarar la inaplicabilidad, en un caso concreto, de una norma legal, cuando considera que es violatoria de la Constitución y ella no ha sido aún declarada inexequible. En este sistema el proceso ya no es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que ésta haya sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental, a propósito de un proceso, y a título de excepción presentada por una de las partes en él. En este caso si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejará de aplicar la ley, pero únicamente para quien lo solicitó. Al contrario de lo que sucede en la acción de inconstitucionalidad, la ley conserva su eficacia jurídica, es decir, no se anula, y por consiguiente podrá ser aplicada posteriormente, siempre que no se le oponga la excepción de inconstitucionalidad. El objeto de la excepción no es pues la anulación, sino la no aplicación de la ley en el proceso establecido"3.
Mutatis mutandis, eso es lo que pretende el actor en este cargo. Que se inaplique el parágrafo 2° del artículo 6° de la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República. No pretende, que tal entidad le resarza o le reestablezca derecho alguno ni menos que se anule tal norma.
En caso de aceptarse lo señalado por la demandada, se caería en la incongruencia de que cuando, por ejemplo, un demandante formule en contra de un artículo de cualquier código una excepción de inconstitucionalidad, deba ser convocado el Congreso para que ejerza la salvaguarda del mismo y defienda su constitucionalidad. (...) Por tanto, resulta incontestable que no era necesario que (...) S.A. demandara también al Banco de la República, o a la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad monetaria y cambiaria.
Queda claro entonces la procedibilidad del cargo y, por ende, se procederá a su estudio. El cargo tal como fue esbozado por la actora se concreta en que se determine si la Junta Directiva del Banco de la República era competente para expedir normas que regularan la posición propia de los intermediarios del mercado cambiario y, además, para fijar las sanciones por violación de ese régimen.
En concreto, la norma que se acusa de inconstitucional es el parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996, que reza:
"Artículo 6° Control y sanciones
(...)
Las entidades que no ajusten el nivel de posición propia a los límites previstos en esta resolución dentro del plazo previsto para ello en la misma, serán sancionados por el exceso o por el defecto con multa a favor del Tesoro Nacional equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos cambiarios".
La Sala determina sobre el punto que el artículo 372 Superior señala:
"Artículo 372. La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá". (Se resalta).
Que con base en ese mandato constitucional, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992:
"Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo (...)".
Precisamente en el artículo 4° de la Ley 31, el legislador señaló respecto de la jurisdicción de la Junta Directiva del Banco de la República, lo siguiente:
"Artículo 4°. Autoridad monetaria cambiaria y crediticia. La Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y, como tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en esta ley, mediante disposiciones de carácter general. Tales funciones se ejercerán en coordinación con la política económica general prevista en el programa macroeconómico aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, siempre que ésta no comprometa la responsabilidad constitucional del Estado, por intermedio del Banco de la República, de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda".
Ahora, en concreto sobre los aspectos que debía reglamentar y vigilar la Junta Directiva del Banco de la República, los artículos 16 numeral h) y 17 ibídem, previó lo siguiente:
"CAPÍTULO V
Funciones de la Junta Directiva como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria.
"Artículo 16. Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá:
(...)
h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria prevista en el parágrafo 1° del artículo 3° y en los artículos 5° a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991" 4.
"Artículo 17. Sujeción a los actos del Banco de la República. Sin perjuicio de las obligaciones a cargo de las demás personas naturales o jurídicas, las instituciones financieras, los intermediarios para las operaciones de mercado abierto y los intermediarios del mercado cambiario, deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.
"La vigilancia del cumplimiento de dichos actos, se ejercerá a través de la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia de Cambios en lo de su competencia, las cuales impondrán las sanciones a las personas que en sus actuaciones no se ajusten a ellos".
Es decir, de lo que hasta aquí se ha dicho, la Junta Directiva del Banco de la República, según la Constitución Política y la ley es la máxima autoridad en materia cambiaria en el País, encargada de regular la materia y, obviamente, de dictar las reglas para ejercer el control y vigilancia sobre el punto.
Como máxima autoridad cambiaria, expidió la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996, mediante la cual definió la llamada posición propia de los intermediarios del mercado cambiario como " (...) la diferencia entre todos los derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera registrados dentro y fuera del balance, realizados o contingentes, incluyendo aquellos que sean liquidables en moneda legal colombiana" (art. 1°).
El monto máximo de la posición propia en moneda extranjera para los intermediarios del sistema cambiario fue fijado en el 20% del patrimonio técnico, de acuerdo con el artículo 1° de la Resolución 5 del 26 de febrero de 1999, que modificó el artículo segundo de la Resolución 26 de 1996, ambas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República.
Sobre el patrimonio técnico, la Resolución 26 de 1996, señaló que "(...) los intermediarios deberán tener en cuenta durante todos los días de cada mes el patrimonio técnico reportado con sus estados financieros a la Superintendencia Bancaria" (art. 3°). Además, cualquier error del intermediario por exceso o por defecto de la posición propia debe ser corregida en el día hábil siguiente a la fecha en que se cometa la irregularidad (art. 5°) .
Entonces, se tiene que la Junta Directiva del Banco de la República reguló de legal forma lo relativo a la posición propia de los intermediarios del sistema cambiario, entre los que se encuentra (...) S.A.
Por lo demás, la Sala es del criterio de que cuando la Constitución y la ley le asigna a una entidad la facultad de reglamentar una materia y, además, fijar los controles del caso, también se entiende que le asigna la de prever el régimen sancionatorio aplicable por la inobservancia precisamente de esos reglamentos. Ello no es un desafuero ni un proceder ilegal, al contrario, resulta ser una conducta que se apega a la ley. Es decir, si la Constitución y la ley le asignaron a la Junta Directiva del Banco de la República la competencia de regular lo relativo a la actividad cambiaria en Colombia, es obvio, que también podía establecer los mecanismos para hacer respetar la reglamentación que expide para el efecto, entre las cuales están las multas y demás sanciones, de lo contrario no sería una verdadera autoridad, que es como la Constitución la configuró.
En este caso se tiene que, según se analizó largamente, la Constitución (art. 371) y la ley (Ley 31 de 1992), le asignaron a la Junta Directiva del Banco de la República la competencia para regular y vigilar el giro cambiario nacional, lo que determina que tal entidad, con fundamento normativo suficiente, expidió las Resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999, en cuanto a la reglamentación de la llamada posición propia de los intermediarios cambiarios y, además, sobre las sanciones que se podrían imponer a los infractores de dicha regulación. Resultaría inane la facultad de regular una materia como la cambiaria si la Junta Directiva no pudiera establecer los mecanismos para hacerla respetar, se repite.
Como se dijo, cuando una entidad, como máxima autoridad de una materia debe regular la actividad, obviamente, puede establecer qué sucederá en caso de no ser respetada la reglamentación, es decir, qué sanciones se deberán aplicar a los infractores. Esto determina sin duda, que la Junta Directiva del Banco de la República expidió legalmente el parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996, que previó el régimen sancionatorio a imponerse a los intermediarios que desconocieran los topes máximos y mínimos de la posición propia.
A más de lo anterior, la actora cree que también resulta ser inconstitucional el parágrafo 2° del artículo 6° de la Resolución 26 de 1996, porque no fijó, en concreto, una sanción, sino que remitió a la prevista para los casos de desencaje de establecimientos bancarios. Se ha de recordar que la norma acusada previó que a los intermediarios que no se ajustaran a los porcentajes establecidos respecto de la posición propia serían sancionados "(...) por el exceso o por el defecto con multa a favor del Tesoro Nacional equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos cambiarios".
Al respecto se ha de señalar que el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1996 asignó a la Junta Directiva del Banco de la República la función de reglamentar el encaje de los establecimientos de crédito y la sanción a imponerse en caso de desconocimiento.
Ello fue acometido por la Junta Directiva del Banco de la República mediante la Resolución Externa 28 de 1998, que prevé en el artículo 6° lo siguiente:
"(...) por los defectos promedios diarios de encaje en que incurriere un establecimiento de crédito, la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional, sobre tales defectos, equivalente al 3.5.% sobre el total de los días calendario de los respectivos meses".
A esta fue la norma a la que remitió el parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996. Tal remisión no atenta contra la Constitución Política ni contra la ley. La Junta Directiva del Banco de la República equiparó el monto de la sanción por inconsistencias de los intermediarios en la posición propia, a la prevista por faltas cometidas en el encaje diario de las entidades bancarias, lo que no significa que haya asimilado la naturaleza de las operaciones de encaje con las de posición propia, ni mucho menos. Simplemente consideró que la sanción en uno y otro casos debía ser igual.
La remisión legal, en cuanto a tipos y sanciones penales o administrativas, resulta ser de común uso tanto por el legislador como por las entidades encargadas de regular la actividad administrativa, y en ello, se repite, no existe ilegalidad o inconstitucionalidad alguna.
En este caso, es como si el aparte final del artículo 6° de la Resolución 28 de 1998 se incorporara al aparte final del parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 de 1996, lo que limita el asunto simplemente a una cuestión de redacción del artículo, pues si la Junta Directiva del Banco de la República hubiera señalado en el mismo parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 de 1996, que la sanción sobre los defectos en la posición propia correspondería al 3.5% sobre el total de los días calendario de los respectivos meses, se interpretaría igual, pero redactado de una forma extensa. Las autoridades competentes tienen libertad para configurar el régimen sancionatorio y la remisión no atenta contra la Constitución.
Precisamente la Honorable Corte Constitucional al analizar un caso de remisión legal en materia penal precisó que:
"(...) Así, en este caso, la norma acusada hace un expreso reenvío a otra descripción penal, a saber, la prevista para el delito de contrabando. Esto significa que para comprender cuál es verdaderamente el alcance del inciso acusado, éste debe ser integrado normativamente con el tipo penal de contrabando.
(...) Los tipos penales en blanco son a veces criticados por algunos sectores de la doctrina que consideran que no representan la mejor técnica legislativa y generan inseguridad jurídica, lo cual es particularmente grave en materia penal. Sin embargo, esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente(...)" 5.
En el caso en concreto resulta incontestable que la descripción de los topes máximos y mínimos de posición propia de intermediarios previstos en la Resolución 26 de 1996 es exactamente determinable, al igual que la sanción por su incumplimiento que por remisión está prevista en el artículo 6° de la Resolución Externa 28 de 1998, ambas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República.
Entonces, se tiene que tal argumento no es de recibo, pues no entraña una posible vulneración de los artículos invocados de la Constitución Política, ni tampoco de la ley. Como se vio la Junta Directiva del Banco de la República no asimiló, ni igualó las operaciones de encaje con el cálculo de la posición propia, ni menos aplicó analógicamente el literal a) del artículo 16 de la Resolución 26 de 1996 con el literal h) del mismo artículo, lo que interpretó erradamente la actora. Simplemente efectuó una remisión legal que no vulnera ni atenta contra la constitución.
Entonces de lo dicho hasta aquí, la Sala concluye que la Junta Directiva del Banco de la República:
* Es la máxima autoridad en materia cambiaria en el país.
* Que está facultada constitucional y legalmente para reglamentar todos los aspectos de dicha materia, entre los cuales se encuentra la llamada posición propia de los intermediarios del sistema cambiario nacional.
* Que podía prever en tal reglamentación, los métodos, sistemas, operaciones, límites, topes, etc., que deberían observar los intermediarios del sistema cambiario en cuanto a la posición propia.
* Que era de su resorte establecer multas, sanciones, conminaciones aplicables a quienes no cumplieren con tal regulación.
* Que al remitir el parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 de 1996 a lo previsto en el artículo 6° de la Resolución 28 de 1998, fue legal y ajustada a derecho.
Es bien sabido que la prosperidad de la excepción de inconstitucionalidad se fundamenta en la contradicción palmaria de la norma de rango inferior respecto de la norma constitucional, lo cual implica la disconformidad cierta, flagrante y directa entre el contenido de ambas disposiciones, lo que según encuentra la Sala no ocurre en el caso in examine.
Ello ha sido precisado por la h. Corte Constitucional, en el siguiente sentido:
"No obstante lo anterior, si la inconstitucionalidad de la ley no es manifiesta, vale decir, apreciable prima facie, la pretensión de la persona agraviada en el sentido de que aquélla se inaplique en el caso concreto, por sí sola no queda comprendida en el ámbito de ningún derecho fundamental. El valor normativo de la Constitución, lo mismo que su primacía, obliga a todo juez a preferir sus preceptos y a hacerlos prevalecer sobre las normas de inferior jerarquía que le sean contrarias. Sin embargo, el juez goza de un margen razonable de autonomía para determinar si efectivamente una específica ley viola la Constitución y, por tanto, resulta menester omitirla como fuente de reglas válidas"6.
Entonces, como en el caso en estudio no se observa manifiesta violación de los artículos 4°, 6° , 29, 113, 121 y 372 de la Constitución Política con el parágrafo 2° del artículo 6° de la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, es claro que la Excepción de Inconstitucionalidad planteada, no encuentra vocación de prosperidad.
3.2 Violación del artículo 243 de la Constitución Política
Concreta la vulneración de la norma superior, así:
"Violación del artículo 243 de la C.P. por desconocimiento de la fuerza vinculante de los fallos de constitucionalidad y su tránsito a cosa juzgada constitucional. Desconocimiento del mandato que impide a cualquier autoridad reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. En desarrollo de esos mandatos existió también violación de los artículos 48 y 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 de 1996, que establece que las sentencias de la Corte Constitucional dictadas como resultado del control de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. Como consecuencia de la anterior violación de los artículos 211 en concordancia con el artículo 327 numeral 4.1 literal n) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), de conformidad con el fallo C-1161 de 2000 de la Corte Constitucional, ya que la Superintendencia Bancaria solo podrá imponer sanciones a las entidades vigiladas por violación de una norma de su estatuto o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, entendiendo por reglamento únicamente aquellos expedidos por el ejecutivo en desarrollo de las leyes marco (art. 150 numeral 19 literal d)".
Afirma que el proceder de la demandada es irregular al multar a la actora con base en diferencias de interpretación y desconociendo el fallo C-1161 de 6 de septiembre de 2000 de la Honorable Corte Constitucional, que restringió la potestad sancionadora de la Superintendencia Bancaria.
Precisa que la demandada debió ajustar la investigación administrativa a lo dispuesto en el fallo C-1161 de 2000 y que:
"La Superintendencia Bancaria no podría confirmar la Resolución 1920 del 2000 por cuanto la infracción no era de una ley ni de un reglamento que desarrolle una ley marco, y por ende carecía de todo fundamento jurídico la multa que pretende imponer, peor aún si ni siquiera podía sancionar cuando se trate de una supuesta violación de una orden, instrucción o circular de la Superintendencia Bancaria, menos aún lo puede hacer porque la entidad vigilada no haya aplicado el criterio de interpretación de una norma contable que le parece a la Superintendencia Bancaria, y que da a conocer después durante el trámite de la vía gubernativa".
Arguye que yerra la demandada al asignarle naturaleza de norma material a las resoluciones expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, por lo que entiende la motivación de los actos acusados como equívoca.
Concluye la exposición del cargo, así:
"La Superintendencia no puede desconocer los principios de separación de poderes y de que cada organismo del Estado debe cumplir sus propias funciones, con el fin de crear analogías que en materia sancionatoria están prohibidas y que son violatorias del derecho de defensa y del debido proceso, desconociendo la interpretación restrictiva que hace la Corte Constitucional, más aún cuando el problema se deriva de un criterio de interpretación que en ningún momento viola directamente un mandato con rango legal, sino que obedece a diferencia en cuanto a la interpretación de normas contables sobre las cuales la Superintendencia Bancaria no cumplió con sus funciones de instruir a los vigilados en la forma como deberían hacerlo. Tan no puede aplicarse una sanción por problemas de interpretación de normas técnicas que esto ya ha sido consagrado expresamente por el legislador en materia tributaria".
3.2.1 Argumentos de la defensa
Frente a la presunta violación de los artículos 243 de la C.P. la demandada precisa que se remite a lo expuesto en relación con los cargos precedentes, por cuanto éste es una "consecuencia errónea" del primero.
En tratándose del presunto desconocimiento de la Sentencia C-1161 de 2000 manifestó que el actor desvió el sentido del fallo y agrega que la Corte Constitucional no declaró inexequible el artículo 326, numeral 5, literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Explica el punto, así:
"De otra parte y en relación con el supuesto desconocimiento por parte de mi procurada de la Sentencia C-1161 de 2000, es pertinente precisar que es evidente que el demandante incurre en una manifiesta desviación del sentido genérico del fallo. En efecto, este no se contrae a determinar que los funcionarios de las instituciones vigiladas sólo pueden ser sancionados por `ley o reglamento', entendiendo que se trata de leyes que se refieren a la actividad financiera y que se trata de los reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) de la Constitución Política. Lo que hizo la Corte fue condicionar la expresión `de alguna ley o reglamento' contenida en dicha norma. Pero fuera de ese condicionamiento particular para esa expresión, la Corte analizó y declaró de manera simple la exequibilidad de la generalidad de los artículos 209 y 211, incluida la expresión `de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse', última expresión que también se prevé en el artículo 211 ibídem como `cualquier otra legal a que deba estar sometido'."
Sobre el caso en concreto y luego de citar apartes de la parte resolutiva de la Sentencia C-1161 de 2000, apunta que:
"(...) como los actos acusados se fundan en disposiciones aplicables al Banco (...), y que debieron ser observadas por ésta como son las disposiciones que regulan los niveles de posición propia, carece de sustento el cargo propuesto, por lo cual debe ser desestimado, pues de otro modo sería pretender que la violación de las normas sobre posición propia aplicables no puede ser objeto de sanción, lo cual carece de todo asidero legal.
Si la administración por mandato constitucional debe ajustar su actividad a la ley, ésta misma debe organizar los mecanismos que logren coercitivamente ésta sumisión e impongan el restablecimiento del orden jurídico infringido o el derecho subjetivo vulnerado".
Finalmente cita doctrina nacional y jurisprudencia administrativa para apuntalar que la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria es reglada y, por tanto, debe respetarla y ejecutarla.
3.2.3 Análisis de la sala
La actora basa el cargo en que la Superintendencia Bancaria vulneró el artículo 243 de la Constitución Política7 ya que desconoció las directrices y políticas que en materia de sanciones trazó la h. Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los artículos 209 y 211 del Decreto 663 de 1993.
Entiende (...) S.A. que la Superintendencia Bancaria no podía imponer sanción alguna en este asunto, pues las resoluciones que expidió la Junta Directiva del Banco de la República no tienen la naturaleza de leyes y menos de reglamento de una ley marco, según deduce del análisis de la Sentencia C-1161 de 2000.
Al respecto se encuentra que los artículos originales del E.O.S.F., artículos 2098 que previó las sanciones administrativas personales (directores, administradores, revisores fiscales, entre otros) y 211 ibídem, que estableció las sanciones administrativas para las firmas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, fueron declarados exequibles por la h. Corte Constitucional en la Sentencia C-1161 de 2000. Debe resaltarse que el estudio de constitucionalidad recayó en los artículos vigentes antes de que fueran sustituidos por la Ley 795 de 2003.
En concreto, respecto del argumento de que las conductas sancionables y las sanciones mismas a imponerse por la Superintendencia Bancaria deben estar previstas en la ley o en la reglamentación de una ley marco, debe ser desestimado de entrada. La Sala encuentra que la interpretación de la actora sobre el punto se dirigió en dirección contraria a lo que precisó la h. Corte Constitucional. En el fallo invocado se lee:
"De un lado, esa tesis implica una confusión entre la reglamentación de una actividad y la sanción por el incumplimiento de esas reglamentaciones, que son fenómenos jurídicos relacionados pero diversos. Ahora bien, la ley marco existe para aquellas materias, que por su propia naturaleza y dinámica, están sujetas a cambios rápidos, por lo cual la Carta establece un particular reparto de competencias entre el Congreso y el Gobierno. El primero se limita a establecer "las pautas generales dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación."9
(...)
De otro lado, la tesis del actor ampliaría indebidamente el campo de la ley marco, pues implicaría que el establecimiento de cualquier infracción o tipo penal vinculado con los ámbitos de ese tipo de leyes, debería también estar contenido en una ley marco. Llegaríamos entonces al absurdo de que, como es propio de ley marco el régimen de aduanas y de cambio internacional (C.P. art. 150-19, literales b) y c) entonces las infracciones cambiarias o el delito de contrabando deberían igualmente estar contenidas en una ley marco. Esta conclusión es irrazonable, por lo cual, conforme a una clásica reducción al absurdo, debemos inferir que estas sanciones carecen de reserva de ley marco.
"En tercer término, y directamente ligado a lo anterior, la tesis del demandante olvida que la ley marco representa una excepción a la cláusula general de competencia del Congreso y al reparto ordinario de competencias entre el Legislador y el Ejecutivo, puesto que limita el ámbito normativo de la ley. Conforme a lo anterior, al ser una excepción, y conforme a clásicas reglas hermenéuticas, la reserva de ley marco debe ser interpretada de manera estricta, por lo cual se entiende que ella cubre exclusivamente las actividades expresamente señaladas por la Constitución. Por ello esta Corte había señalado "que la Carta Política resultaría violada si se `deslegalizaran´ por esta vía asuntos que son de competencia exclusiva del Congreso y que jamás pueden ser modificadas por el Gobierno Nacional sin grave peligro para la seguridad jurídica y para la debida estructura de las jerarquías normativas, según la separación funcional que establece el artículo 113 de la Constitución10.
"Finalmente, la tesis del actor resulta paradójicamente contraria a los otros cargos que el mismo demandante formula contra esas disposiciones. En efecto, según su parecer, otra de las razones por las cuales estos artículos son inconstitucionales es porque ellos vulneran el principio de legalidad, en la medida en que no definen con precisión cuáles son los comportamientos castigados y cuáles son las respectivas sanciones. Sin embargo, si uno exige que las faltas administrativas y los delitos deben estar determinados en la ley, mal podría uno igualmente sostener que esas normas tienen reserva de ley marco, por cuanto, como ya se indicó, en esas materias corresponde a la ley únicamente señalar unas pautas generales, que guían la reglamentación concreta, que corresponde expedir al Ejecutivo. Por ende, es inadmisible la tesis según la cual las infracciones en la actividad financiera deben ser objeto de una ley marco, pues la ley únicamente indicaría las pautas generales, mientras que correspondería al Gobierno establecer en concreto esas infracciones, lo cual obviamente contradice el principio de legalidad punitiva, que el actor mismo defiende.
"Por todo lo anterior, la Corte concluye que el cargo sobre vicios de competencia no es de recibo, por cuanto las disposiciones acusadas podían ser expedidas por medio de un decreto ley. Es más, esta Corporación incluso admitió, en una decisión anterior, que era válido que el Decreto 663 de 1993 incorporara en su texto los delitos financieros que habían sido consagrados, por decretos leyes y decretos legislativos, durante la vigencia de la anterior Constitución, sin que tuvieran que ser expedidos por medio de una ley marco".
En el caso en concreto, retomando lo que se analizó en el cargo anterior, el Congreso, mediante la Ley 31 de 1992 (art. 16), fijó las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República, punto que no se debía fijar mediante una ley marco (art. 150-19 C.P.), según lo dejó claro la H. Corte Constitucional. Con base en esas facultades primarias, la citada Junta Directiva ha reglamentado distintas facetas de la actividad cambiaria y monetaria en el país, entre otras, la relativa a la posición propia de los intermediarios del sistema cambiario, fijando, además, las sanciones aplicables por incumplimiento, lo que se encontró ajustado a la Constitución y la ley, según el análisis hecho en el cargo anterior, posición con la que coincide la h. Corte Constitucional según se vio en la transcripción ya hecha.
La misma sentencia, en cuanto analizó las sanciones aplicables en el régimen financiero, precisó que:
"Ahora bien, para responder a este interrogante, la Corte recuerda que la actividad relacionada con la captación y manejo de ahorro es de interés público (C.P. art. 335) y está sometida a un especial control del Estado, no sólo por cuanto se trata de entidades que trabajan con dineros que no son propios sino del público, sino además por la importancia estratégica de este sector para la suerte global de la economía. Por ello, en este ámbito, la libertad económica se encuentra más limitada que en otros campos, no sólo porque esas actividades, para ser ejercidas, requieren de previa autorización estatal (C.P. art. 335) sino además porque la propia Carta señala que el gobierno debe reglamentar, inspeccionar y controlar ese sector (C.P. arts. 150-19 y 189-24)."
Esta resulta ser la misma filosofía que se aplica en materia cambiaria, con la diferencia que la reglamentación y la expedición del régimen de inspección y vigilancia del sector le fue asignado, de acuerdo con el artículo 372 Superior, a la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria y cambiaria.
Ahora, en cuanto al examen realizado en la Sentencia C-1161 de 2000, sobre la expresión "de alguna ley o reglamento", ya retirada del ordenamiento financiero por la Ley 795 de 2003, pero contenida otrora en los artículos 209 y 211 del EOSF, se encuentra que la H. Corte Constitucional precisó:
"Conforme a lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad simple del inciso primero del artículo 209 del EOSF, con excepción del aparte `de alguna ley o reglamento', que será declarado exequible pero en el entendido de que se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria y que se trata de los reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria".
Lo que criticó la citada Corporación es que los artículos cuestionados previeran de forma ambigua que la Superintendencia Bancaria podía imponer sanciones cuando los vigilados vulneraran alguna ley o reglamento, sin que expresamente se señalara a qué leyes o reglamentos se refería.
Sin embargo, terminó declarando exequible tal aparte, de forma condicionada, en cuanto dijo que tal expresión habría de concordarse con las normas a las que está sujeta la función de vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.
En el caso en concreto, fue exactamente así como ocurrió. La demandada impuso la sanción a (...) S.A. con observancia de las normas que debía aplicar según mandato de la Junta Directiva del Banco de la República, o sea, la Resolución 26 de 1996, la Resolución 5 de 1999 y la Resolución 28 de 1998. Con esto, antes que vulnerar el artículo 243 Superior lo que hizo la Superintendencia Bancaria fue acatarlo y respetarlo, al igual que el artículo 6° de la C.P.
Finalmente, se debe precisar que los aspectos relativos a la interpretación de las normas por las cuales fue sancionada la actora, se estudiarán en el cargo que sigue.
Este cargo no prospera.
3.3 Violación del debido proceso
Señala que la Superintendencia Bancaria violó el artículo 29 de la Constitución Política, pues no cumplió con su deber de instruir a los entes sometidos a su vigilancia sobre la aplicación de la Resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República. Ello, con base en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Precisa la parte actora sobre el punto que:
"Como toda instrucción, es necesario que la misma sea expedida con anterioridad a su exigencia a las entidades financieras; sin embargo, constituye una abierta violación del artículo 29 de la C.P. el hecho de que a pesar de no haber cumplido con su función de inspección y vigilancia, al no impartir en forma oportuna las instrucciones a que se refiere el artículo 6° de la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República y consagradas también en el artículo 326 del EOSF, pretenda imponer un criterio de interpretación de normas técnicas contables, como lo son las deducciones aplicables al patrimonio técnico, que es determinante para efectos de la determinación de la posición global propia, criterio que se da a conocer con posterioridad al periodo que se está sancionando y además que se transmite en forma irregular: inicialmente en forma verbal y posteriormente mediante a una carta dirigida a (...) siete meses después del periodo objeto de sanción".
Resalta la actora que la demandada derivó en su contra una responsabilidad objetiva, lo que ha sido proscrito por la H. Corte Constitucional y el h. Consejo de Estado, por tanto, la sanción es ilegal.
3.3.1 Argumentos de la defensa
Sobre la supuesta vulneración del debido proceso señaló que las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria con base en el literal a) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a la que se remite la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, supone la preexistencia de una norma, la que de modo alguno puede ser sustituida.
Luego de citar un extracto jurisprudencial del h. Consejo de Estado sobre la naturaleza de tales instrucciones, señaló:
"Ahora bien, existiendo la norma aplicable, la superintendencia Bancaria puede instruir a las instituciones vigiladas sobre la aplicación de la misma, competencia que se ejerce en general cuando la instrucción se requiere, esto es, que no es preciso que en relación con cada una de las disposiciones legales vigentes la Superintendencia Bancaria deba emitir instrucciones, si la normal aplicación de las mismas no lo requiere.
"En el caso en análisis, en los actos acusados se sanciona el exceso de posición propia, más no la determinación del patrimonio técnico. Por su parte, en cuanto al entendimiento del contenido de las Resoluciones 26 del 11 de octubre de 1996 y 5 del 26 de febrero de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, mediante las cuales se regula la posición propia, no se sucita (sic) controversia".
Cita a continuación el literal a) del artículo primero del Decreto 1555 de 1995 y precisa sobre el caso en concreto que:
"Ahora bien, en el oficio 2000006521-4 de 2000, mi procurada expuso las normas por las cuales no resultaban válidas las justificaciones planteadas por la sociedad demandante en la respuesta al requerimiento por los defectos de posición propia presentados en los días 9 al 13 y del 16 al 30 de diciembre de 1999. Tal comunicación, como se evidencia de su texto literal, no tenía como fin interpretar norma alguna, sino hacer precisiones puntuales a la demandante, evidenciándole la incorrecta aplicación que ésta hiciera del cálculo del patrimonio técnico.
"En este sentido, la claridad de la disposición en relación con las deducciones al patrimonio técnico no daba lugar a que se aplicara en forma distinta al indicado en los actos acusados, en el sentido de tomar el porcentaje del mecanismo de seguridad otorgado frente al total del activo titularizado, es abiertamente distinto al porcentaje de riesgo que mantiene el originador."
Llama la atención respecto de que (...) S.A. es una entidad financiera especializada y profesional, que no puede excusar su interpretación errada al efectuar las deducciones del patrimonio técnico.
Aduce que la sanción aplicada a (...) S.A. se derivó del no acatamiento de la reglamentación prevista respecto de los topes de la posición propia de intermediarios cambiarios y de la errada interpretación que la actora hizo sobre la forma de efectuar las deducciones al patrimonio técnico.
Concluye su defensa, así:
"(...) si la conducta ha sido tipificada por el legislador como infractora y se prueba su infracción, entonces la sanción debe imponerse porque con ella se preserva el orden público económico".
3.3.3 Análisis de la Sala
El principio del debido proceso para las actuaciones administrativas está consagrado expresamente en el artículo 29 de la C.P. Tal precepto general está compuesto por una serie de principios tales como: derecho de defensa, juez competente, respeto a las formas propias de cada juicio o actuación, principio de legalidad, entre otros.
El derecho al debido proceso, en virtud de su importancia para el desarrollo de la actividad de las autoridades públicas, es de aplicación inmediata, lo que significa que, para alegarlo, hacerlo valer, aplicarlo, reivindicarlo y exigir las sanciones pertinentes por su violación no se necesita ley alguna que lo facilite o permita. En otros términos, la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional no está supeditada a normas de orden legal que conduzcan a hacerla material y actualmente exigible.
Sin embargo, se debe precisar que una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no proviene de ésta, y otra muy distinta es la verificación acerca del contenido del debido proceso en relación con cada caso, que siempre tendrá por factor de comparación lo dispuesto en la ley correspondiente. Eso implica que si bien el derecho constitucional del debido proceso no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para deducir si tal derecho ha sido respetado o es objeto de violación, cuáles son las reglas procesales aplicables en el evento específico, es decir, las normas específicas del procedimiento que concluyó con el acto administrativo que se juzga.
Por esto, como el cargo apunta a demostrar la violación del debido proceso, a partir de la violación de la inciso primero de la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996, en cuanto es función de la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con lo previsto en el literal a) del numeral tercero del artículo 326 del E.O.S.F., "impartir instrucciones a los intermediarios del mercado cambiario sobre la manera como debe cumplirse los dispuesto en la presente resolución", labor que en sentir de (...) S.A. desconoció la demandada.
En este cargo se plantea, aceptando la validez y aplicación de la Resolución 26 de 1996 de la J.D.B.R., que la Superintendencia Bancaria no cumplió para el caso lo previsto en la citada resolución.
No cabe duda, como ya se ha estudiado in extenso en esta providencia, que la Junta Directiva del Banco de la República reguló lo referente a los límites máximos y mínimos de la llamada posición propia mediante la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996 y la Resolución 5 del 26 de febrero de 1999. Igualmente previó las sanciones a quienes no acataran tal regulación.
Se tiene que en el inciso primero de la Resolución 26 de 1996, la Junta Directiva del Banco de la República previó como función de la Superintendencia Bancaria, la de instruir a los intermediarios sobre la forma en que se debería cumplir la misma, lo que no encarna, como lo entiende la actora, que esta entidad debía expedir necesariamente un acto en el que se puntualizara los criterios técnicos y jurídicos que se deberían tener en cuenta para su cumplimiento. No. La norma refiere a que la entidad no sólo será la encargada de vigilar y supervisar el cumplimiento de la Resolución 26 de 1996 de la J.D.B.R. sino, además, que debía actuar como órgano consultivo, encargado de esclarecer puntos oscuros o absolver dudas que pudieran tener los intermediarios.
No podría entenderse que la Superintendencia Bancaria estaba obligada primero a expedir circulares o resoluciones señalando la manera cómo se han de aplicar o interpretar todas las normas que atañen a su función de supervigilancia y control, pues ello sería un despropósito teniendo en cuenta la magnitud de los sectores de la economía que debe cuidar e inspeccionar. Sobre el punto se debe recordar que el numeral 2 del artículo 325 del E.O.S.F. señaló que la entidad tiene a su cargo la inspección y vigilancia de las siguientes entidades:
"2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones:
"a) Modificado. Decreto 1284 de 1994, art. 2o. Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del estatuto orgánico del sistema financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S. A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y agencias colocadoras de seguros cuando a ello hubiere lugar.
b) Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior;
c) El Banco de la República;
d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras;
e) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade;
f) Las casas de cambio, y
g) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente.
Parágrafo. Podrán ser sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a criterio de ésta, las sociedades que administren el sistema de tarjetas de crédito, a quienes se aplicarán las normas relativas a las compañías de financiamiento comercial".
No cabe duda que la Superintendencia Bancaria dará las instrucciones a las vigiladas sobre las materias que estas manifiesten necesitarlo y podrá expedir reglamentaciones o interpretaciones oficiales en aquellos asuntos que así lo requieran atendiendo la naturaleza del asunto o la magnitud e importancia del mismo, con base en la facultad prevista en el literal a), numeral 3, del artículo 326 del E.O.S.F.
Para el caso en concreto, no existe prueba de que (...) S.A. haya requerido a la Superintendencia Bancaria para que le instruyera o aclarara la manera cómo se debía aplicar la Resolución 26 de 1996 expedida por la J.D.B.R. Ahora bien, en este caso, la entidad demandada no encontró necesario expedir reglamentación u interpretación alguna sobre la posición propia de intermediario y la manera cómo se debería aplicar al patrimonio técnico, lo que no se encuentra que resulte ilegal, ni menos violatorio del debido proceso.
Ahora, respecto de que la Superintendencia Bancaria fijó tardíamente la interpretación de las Resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999 de la JDBR, mediante oficio del 7 de julio de 2000 a la actora, se encuentra que, como atinadamente lo señaló la entidad demandada, éste no constituye un acto mediante el cual haya fijado de manera general la interpretación y aplicación de la Resolución 26 de 1996 de la J.D.B.R., sino un llamado de atención a la actora para hacerle caer en la cuenta de algunos errores cometidos al efectuar "las deducciones del patrimonio técnico en relación con los mecanismos de seguridad en los procesos de titularización".
Entonces, no es que la entidad haya previsto tardíamente la interpretación e instrucción sobre la manera cómo se debían aplicar la resoluciones que regularon la llamada posición propia, sino que en tal caso se le hizo caer en la cuenta a (...) S.A. de algunos errores cometidos en la aplicación de las citadas normas.
Menos puede ser de recibo el argumento de la actora según el cual no se le podía imponer sanción alguna, pues el punto resultó ser una mala interpretación de la resoluciones en comento (Resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999 de la J.D.B.R.), y no de su inobservancia, es decir, resultó ser un asunto de hermenéutica jurídica, por lo que debe ser relevada de sanción. Al respecto se debe indicar que no es atendible tal argumento por la simple razón de que no interpretar correctamente las normas, es igual que no acatarlas, más aún en asuntos de naturaleza cambiaria, que repercuten en el andamiaje económico del país, y cuya observancia está a cargo de profesionales en el ramo.
Si se aceptara la posición de la actora, la función de vigilancia y control que debe ejercer la Superintendencia Bancaria y, en general, todas las entidades del Estado, se desnaturalizarían ante la anarquía jurídica que predominaría al entregar la interpretación de la ley y hasta de la Constitución a los particulares. Por lo dicho, semejante argumento no puede ser atendido.
Finalmente, respecto de que la Superintendencia Bancaria sancionó a (...) S.A. a partir de la "responsabilidad objetiva" que dedujo en su contra se ha de señalar que:
La Sala determina que yerra la actora al considerar que la Superintendencia Bancaria derivó en su contra responsabilidad puramente objetiva, pues la sanción que le fue impuesta se originó en la comprobación del incumplimiento de las normas que sobre posición propia expidió la Junta Directiva del Banco de la República, ese incumplimiento resulta ser una conducta negligente del profesional en materias bancarias y cambiarias, y por eso, recibe la sanción respectiva.
La responsabilidad jurídica de los administrados por el incumplimiento de las varias obligaciones que tienen con el Estado, significa la imposición de sanciones administrativas que son reproches jurídicos de conductas estimadas como contrarias a los órdenes jurídicos e imputables a los sujetos que las cometen.
La jurisprudencia ha dicho:
"Las actuaciones administrativas sancionatorias deben regirse bajo los parámetros del debido proceso, por consiguiente, las garantías individuales mínimas que de este derecho se derivan deben aplicarse en el ámbito del poder tributario, por ello la infracción administrativa tributaria requiere de la tipificación legal preexistente al acto que se imputa, de la manifestación clara de la antijuricidad del hecho y de la imputabilidad de la conducta. Igualmente, en materia penal, y en general en el campo sancionatorio, la corte ha reconocido también, que el debido proceso implica la proscripción de la responsabilidad objetiva, toda vez que aquella es "incompatible con el principio de la dignidad humana" y con el principio de culpabilidad acogido por la carta"11.
En el caso en concreto, los actos acusados responden al método cómo la administración pública deduce la responsabilidad del vigilado, en cuanto se comprobó el incumplimiento de la actora de sus deberes en cuanto al régimen cambiario y de la inexistencia de causas que justifiquen o exculpen ese proceder, según se deduce de la larga trascripción de los motivos por los que fue impuesta la sanción a (...) S.A.
Lo anterior significa que la Superintendencia Bancaria, ante el incumplimiento de la actora, razonablemente asumió que esta había actuado de manera negligente. Se debe precisar que la prueba del incumplimiento de las Resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, resultó ser un fuerte indicio de la culpabilidad, pero no significa ello que la demandante no hubiera podido presentar en su defensa causales de exclusión de culpa, tales como causa extraña y diligencia y cuidado. Lo que sucedió fue que los argumentos de la demanda prosperaron como tampoco lo hicieron en la instancia administrativa.
Lo expuesto en el acto citado, no implica una negación de la presunción de inocencia, lo que sería inconstitucional, pero constituye sí un traslado de la carga probatoria, pues ante la evidencia del incumplimiento de deberes la administración ya tiene la prueba de la comisión de la falta lo que le permite suponer, razonablemente, la culpabilidad del autor. En este caso, por haberse originado excesos en la posición propia reflejada en inconsistencia del patrimonio técnico del mes de diciembre de 1999.
Se debe puntualizar que los sujetos privados vigilados por el Estado deben saber y conocer el conjunto de requisitos, deberes y responsabilidades de sus funciones y actividades, cuyo desconocimiento acarrea sanciones estatales, debiendo ellos desvirtuar las culpas en que han incurrido ante las violaciones y transgresiones de los reglamentos de la actividad.
La doctrina extranjera también respalda lo anterior:
"(...) Pero, aún así y por muchas vueltas y revueltas que dé el río, a vista de pájaro puede percibirse que, sin perjuicio de los meandros contradictorios, la corriente se endereza en una dirección determinada, que es la que acaba de indicarse. Y tan cierto es esto que casi todos los autores, empezando por el propio Suay, reconocen que, con todas las excepciones que se quiera, la postura actualmente dominante es la de la culpabilidad, como no podría ser de otra manera teniendo en cuenta la integración del Derecho Administrativo Sancionador en el Derecho Penal (...)" (se resalta).
"(...) En el Derecho Administrativo Sancionador no vale plantear las cosas desde la perspectiva del conocimiento (ni del ficticio, que es injusto para el autor; ni del real, que es nocivo para los intereses públicos) y hay que "matizarla" desde la perspectiva de la diligencia exigible. En cada caso en concreto resulta imposible determinar si el autor conocía, o no, el ilícito, (es decir si era culpable o no)12; pero es factible, en cambio, precisar si estaba obligado a conocerlo, o no, puesto que eso se mide por la diligencia exigible a cada persona"13. (se resalta) .
Por todo lo anterior, queda claro que (...) S.A., teniendo la obligación de aplicar la Resolución 26 de 1996 expedida por la J.D.B.R. en materia de posición propia y patrimonio técnico, no lo hizo en debida forma, pudiéndose inferir de ello, una conducta negligente e imperita, la que, se repite, no rebatió en el proceso.
Este cargo tampoco prospera.
Por todo lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autorización de la ley,
FALLA:
PRIMERO. DECLÁRANSE no probadas las excepciones planteadas por la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.»
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