Entidades Vigiladas - Liquidación - Régimen Sancionatorio 

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia del 12 de febrero de 2004. Radicación 13374. 

Síntesis: A las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria le son aplicables el artículo 233 del Código de Comercio el cual se aplica a las entidades bancarias y financieras a pesar de la especialidad de éstas. El inventario del patrimonio social de una sociedad liquidada debe ser sometido a la aprobación de la Superintendencia Bancaria por parte del liquidador. Sanción al liquidador por no someter a aprobación el inventario del patrimonio social. 

[§ 013] «(…) 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El debate sometido a consideración de la Sala en esta oportunidad se concreta en determinar si se ajustó a la legalidad la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria al señor (...) en su calidad de liquidador de la sociedad (...). (En liquidación) por valor de $13.000.000 por violación a lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Comercio en concordancia con el literal j) del numeral 2 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Los actos administrativos demandados tienen como fundamento de la sanción el hecho de que esas normas señalan como parte del procedimiento de liquidación voluntaria la obligación para el liquidador de solicitar al Superintendente Bancario la aprobación del inventario del patrimonio social dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quede disuelta respecto de los socios y de terceros, obligación que no fue cumplida por el señor (...) y por tanto de conformidad con el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el Superintendente Bancario estaba facultado para imponer la sanción.

En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la inconformidad con la sentencia de primera instancia radica en primer lugar en que el artículo 233 del Código de Comercio no consagra ni las funciones ni las facultades de la Superintendencia Bancaria para imponer obligaciones ni mucho menos para imponer una sanción, pues ni siquiera una interpretación integral sobre un determinado artículo puede ser interpretado de manera extensiva para la posibilidad de aplicar una sanción y en segundo lugar por cuanto con los actos administrativos demandados se violó el debido proceso al no abrir el proceso a pruebas ni al no dar a conocer a la parte que pidió la prueba su posibilidad física de participar en ellas. 

En ese orden procederá la Sala a decidir el presente recurso de apelación.

El artículo 233 del Código de Comercio invocado como violado por la Superintendencia Bancaria señala:

"INVENTARIO DEL PATRIMONIO SOCIAL. En las sociedades por acciones, los liquidadores deberán, dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quede disuelta respecto de los socios y de terceros, solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobación del inventario del patrimonio social.

Si los liquidadores estuvieren unánimemente de acuerdo, la Superintendencia, previo el trámite correspondiente, lo aprobará.

Si no hubiere acuerdo, el Superintendente señalará la fecha en que deba ser presentado por los liquidadores el inventario respectivo, que no será ni antes de transcurrido un mes desde la fecha de su señalamiento, ni tres meses después de la misma, y ordenará que se cite a todos los socios y acreedores de la sociedad por medio de un edicto que se fijará por quince días en la secretaría y que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y en los de las sucursales si las hubiere."

Contiene entonces esta norma la obligación para el liquidador de solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobación del inventario del patrimonio social en la liquidación de las sociedades por acciones, dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quede disuelta respeto de los socios y de terceros, obligación que la Superintendencia Bancaria encontró incumplida por el actor en su calidad de liquidador de la sociedad (...), teniendo en cuenta que la mencionada sociedad quedó disuelta frente a terceros el (…) de 1998, fecha en la cual se inscribió en el Registro Mercantil la Escritura Pública (…) del (…) de 1998.

La discusión se centra en establecer si con base en el incumplimiento de esta norma la Superintendencia Bancaria puede sancionar, pues a juicio del actor, la misma está dirigida a la Superintendencia de Sociedades y ni por extensión ni analogía puede ser el fundamento de la sanción.

Pues bien, el artículo 2034 del Código de Comercio al que se refieren los actos acusados como norma que permite aplicar a la Superintendencia la disposición contenida en el artículo 233 del Código de Comercio, señala:

"Aplicación a sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Corresponderá a la Superintendencia Bancaria, en relación con las sociedades cuya inspección y vigilancia ejerce, hacer cumplir las disposiciones de este libro en todo cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter especial."

Aduce el actor que esta disposición no le permite aplicar a la Superintendencia Bancaria el artículo 233 del Código de Comercio, pues la norma claramente señala que esta entidad debe hacer cumplir las disposiciones de "este libro" el cual corresponde al Sexto "Procedimientos" (artículos 1910 y siguientes del Código), lo cual a juicio de la Sala no puede ser de recibo, toda vez que el artículo 2034 es una disposición final del Código de Comercio y como disposición final que es, se refiere a aspectos atinentes a todo el texto normativo al cual pertenece, como es el caso de su vigencia, derogaciones o campo de aplicación.

Contrario a lo expresado en la demanda, a juicio de la Sala el mencionado artículo 2034 constituye, además de un sistema especial de remisión, una orden para la Superintendencia Bancaria de "hacer cumplir" las disposiciones del Código de Comercio cuando no pugne con las normas imperativas de carácter especial, es decir, le asigna a la Superintendencia Bancaria esta función respecto de sus vigiladas salvo que alguna norma de ese código se oponga a una de las especiales dictadas para las instituciones financieras, caso en el cual se aplicaran estas últimas.

Así lo ha considerado la Sección en anteriores oportunidades, entre ellas la citada por la parte demandada en su escrito de oposición, punto sobre el cual se expresó la Corporación de la siguiente manera:

"Pero esta especialidad que el legislador conservó en su `régimen', no significa exclusividad, por la sencilla razón de que quienes ejercen tales actividades también están calificados como `comerciantes' por ser personas que profesionalmente se ocupan de alguna o varias de las actividades que la ley considera como mercantiles (artículos 1º y 20 Código de Comercio) y, en consecuencia están sujetos a los deberes que la ley le impone a todo comerciante en el artículo 19, dentro de los cuales se cuenta la matrícula en el registro mercantil y la inscripción en el mismo de todos los actos, libros y documentos, respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.

La especialidad del régimen de las entidades bancarias y financieras no implica que estén excluidas de las normas generales prescritas en el Código de Comercio y por tal motivo el artículo 2034 reiteró la competencia de la Superintendencia Bancaria para hacerles cumplir las disposiciones del estatuto comercial pero en la medida en que sus normas generales "no pugnen con las normas de carácter especial". El significado de está última parte del artículo no es otro que el de la prelación de las normas a las cuales están sujetas las entidades a que se refieren y cuyo orden de aplicación es, a juicio de la Sala, el siguiente: en primer lugar a las normas imperativas de carácter especial y a falta de éstas o de su carácter imperativo, estarán sujetas a las normas generales del Código. 

Esto es lo normal en un sistema jurídico unitario, en el cual la regulación de las áreas especiales, no puede independizarse en forma absoluta de la parte general a la cual pertenecen; se regulan, en primer término, por las normas especiales y en subsidio, por las generales." (Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1990, exp. 1080 C.P. Jaime Abella Zárate) 

Precisado lo anterior, a juicio de la Sala el artículo 233 del Código de Comercio contiene una obligación para el liquidador del comerciante que de manera voluntaria ha decidido disolverse y liquidarse, obligación que la Superintendencia está en la obligación de hacer cumplir, en virtud de lo establecido en el artículo 326 numeral 2 literal j) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 

En efecto, no ha sido discutido por las partes el hecho de que la sociedad disuelta y en proceso de liquidación de la cual es liquidador el sancionado, es una empresa de carácter mercantil, según lo dispuesto en el artículo 20 numeral 10 del Código de Comercio y por lo tanto se rige por las disposiciones de la ley comercial (artículo 1º ibídem) y que al hacer parte del sistema asegurador se encuentra sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria (artículos 1º y 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), por lo tanto las normas del Código de Comercio le son aplicables en cuanto no sean contrarias o pugnen con las especiales que rigen para las vigiladas por esta entidad de control. 

Así las cosas y teniendo en cuenta que dentro de las funciones de la Superintendencia Bancaria respecto de la actividad de las entidades sometidas a su vigilancia, se encuentra la de "aprobar el inventario en la liquidación voluntaria de sociedades" (literal j) numeral 2 artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) en nada pugna la aplicación de la norma comercial en cuanto consagra el deber del liquidador de solicitar al Superintendente Bancario la aprobación del inventario del patrimonio social en el evento de la liquidación voluntaria de la sociedad, dentro del mes siguiente a la fecha en que la misma quede disuelta respecto de los socios y de terceros. 

Lo anterior permite concluir que el incumplimiento a este deber legal, por parte del destinatario de la norma, el liquidador, constituye una conducta sancionable al tenor de lo dispuesto en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que dispone que cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario, autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento¹, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de un millón de pesos a favor del tesoro nacional. 

Y ante la comisión del hecho sancionable la Superintendencia en virtud de lo dispuesto en el literal i) del numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tiene la facultad de sancionar al infractor, como en efecto ocurrió en el presente caso mediante los actos acusados, cuya legalidad en este punto de apelación no logró ser desvirtuada. No prospera el cargo. 

En cuanto a la alegada violación del debido proceso por no haber dado la oportunidad al sancionado de participar en el recaudo probatorio y en ese sentido de haber intervenido con la posibilidad de cambiar el orden del proceso, considera la Sala que ese eventual resultado por motivo de la pretendida participación del sancionado en la práctica del testimonio, es una circunstancia que podía haber demostrado con ocasión de la presente acción, donde tuvo la oportunidad de haber solicitado la práctica de pruebas tendientes a demostrar que en efecto el proceso hubiera cambiado de rumbo desvirtuando la presunción de legalidad de la sanción, sin embargo no hizo uso de su derecho a solicitar el recaudo de nuevas pruebas dentro de la oportunidad legal prevista para esta clase de acciones. 

Comparte la Sala en esta oportunidad el criterio que sobre este aspecto expresó la Sección Primera de la Corporación en sentencia de fecha 23 de agosto de 2001 dictada dentro del Expediente No. 7071 con ponencia del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al considerar: 

"(…) Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito (...)."

En el anterior orden de ideas, a juicio de la Sala el actor, ahora recurrente, no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados por lo que se impone forzosamente que la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda debe ser confirmada, como así se fallará.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 

CONFÍRMASE la sentencia apelada.»