Perjuicio Irremediable - Tutela
Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. M. P. Guillermo Bueno Miranda. Sentencia del 4 de abril de 2003. Radicación 20039392 01-37T.
Síntesis: Acción de tutela como mecanismo transitorio. Presupuestos para su procedencia. Perjuicio irremediable; concepto. Las sanciones interpuestas por la Superintendencia Bancaria no constituyen un perjuicio irremediable. Teoría de la confianza legítima.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
(…)
2. La tutela como mecanismo transitorio
En primer lugar habrá que señalar que efectivamente, tal como lo resalta en todas sus intervenciones la entidad accionada, al día de hoy cuando se encuentra agotada la vía gubernativa, la parte actora cuenta con un mecanismo de defensa judicial de singular idoneidad para atacar el acto administrativo que critica, como es la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que es sin duda el escenario natural de debate sobre ese tipo de actos de la administración y, por lo mismo, de controversia sobre si la sanción que dicha Superintendencia impuso al Banco (…) y el trámite administrativo que la precedió estuvieron o no ajustados a la ley.
En este mismo orden, resulta significativo recordar que no corresponde al juez de tutela tomar el lugar de las autoridades judiciales a quienes el legislador ha otorgado determinadas atribuciones para conocer de las distintas acciones, pues siendo que tal repartición de competencias está signada fundamentalmente por un criterio de especialidad que, a su vez, hace frente a una actividad humana cada vez más compleja que así lo requiere, no es lógico ni razonable que por alguna razón resulte resolviendo un conflicto quien por la misma especialización de sus funciones propias, no es experto en asuntos que no son de su competencia reemplazando a quien sí lo es por definición.
Sin embargo, el constituyente de 1991, en un plausible ánimo de darle contenido material vinculante a la carta de derechos, quiso crear y lo hizo, una acción directa que permitiera de manera eficaz erradicar la arbitrariedad dentro de la actividad de las autoridades públicas y de los propios particulares, y específicamente evitar la vulneración de los que denominó derechos fundamentales, permitiendo a los habitantes del territorio acudir en cualquier momento y lugar, ante cualquier juez de la República, para solicitar la protección inmediata de esos derechos.
Con todo, este mecanismo excepcional que se llamó "acción de tutela", en manera alguna fue creado para desplazar los mecanismos ordinarios de protección de esos derechos, ni para convertirse en vía alternativa, pues es claro que el Estado en su integridad y particularmente la administración de justicia, están diseñados para que por las distintas vías y acciones se garantice la protección de los derechos fundamentales y la de los demás derechos de que gozan las personas. Por lo tanto, es claro y razonable que la acción de tutela resulte improcedente cuando existen otros mecanismos idóneos de defensa judicial, tal como quedó consagrado en la respectiva norma.
La tutela es entonces un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales al cual las personas pueden acudir cuando carezcan de otros mecanismos de defensa judicial de esos derechos, con una excepcionalísima salvedad que aún existiendo otros mecanismos idóneos de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, el legislador extraordinario de 1991, previendo que podían darse circunstancias en las que estando en peligro derechos fundamentales, se hacía indispensable la intervención del juez de tutela para evitar que la ocurrencia de perjuicios irremediables, ante la posibilidad de que por el simple trámite de las acciones ordinarias pudiera consumarse un perjuicio de esa naturaleza. Y siendo que la finalidad misma del Estado es garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, se justifica la intervención excepcional del juez de tutela para evitar esa clase de perjuicios.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, es claro que son dos los presupuestos de procedencia de la tutela como mecanismo transitorio que deben concurrir, a saber: (i) que esté en inminencia de causarse un perjuicio irremediable, y (ii) que tal perjuicio tenga como causa eficiente una acción u omisión de una autoridad pública que vulnere o ponga en peligro derechos fundamentales.
Y vale recalcar que tales requisitos de procedibilidad deben concurrir, porque la sola verificación de la inminencia de un perjuicio irremediable no habilita la intervención del juez de tutela. Lo anterior por la razón lógica de que dicho perjuicio puede provenir de causa distinta a una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad pública, como por ejemplo lo sería la propia culpa del perjudicado, caso en el cual la tutela resultaría a todas luces improcedente.
Así las cosas, se entrará a determinar, en su orden, si en el presente caso concurren dichos requisitos, es decir, sin estamos en inminencia de un perjuicio que tenga la calidad de irremediable, y si el mismo tiene relación causa-efecto con una actuación vulneratoria de derechos fundamentales por parte de la Superintendencia Bancaria.
3. Perjuicio irremediable
Pues bien, ha sido particularmente prolija la jurisprudencia de la Corte Constitucional al definir y precisar el concepto de perjuicio irremediable para efectos de determinar cuándo es procedente la tutela como mecanismo transitorio.
Y se ha tenido entonces de manera general por perjuicio irremediable aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer o devolver, es decir el que produce efectos fatales, irremovibles, irrecuperables si el perjuicio llega a acaecer, circunstancia extrema que es la que hace razonable la tan excepcional intervención del juez de tutela en estos casos.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha definido de la siguiente manera el concepto de perjuicio irremediable, en la T-823/991:
"Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio"2. (resaltado fuera del texto).
Es decir no es cualquier perjuicio, ni el que tenga sólo la calidad de grave e inminente, el que corresponde evitar el juez constitucional, sino el que pueda ser calificado con "irremediable" de acuerdo con los parámetros aquí trazados, razón por la cual resulta indispensable para la verificación de la procedencia de la presente acción, entrar a determinar si el perjuicio que la multa impuesta por la Superintendencia Bancaria al Banco (…) causó, puede tenerse por irremediable.
4. El caso concreto
La cuestión entonces puede platearse de la siguiente manera: ¿puede una multa de $12.822´375.786 constituir un perjuicio irremediable para el Banco (…)?
Para contestar el interrogante habrá que determinar en primer lugar cuál es específicamente el perjuicio que causa la multa, para luego definir si el mismo es irremediable.
4.1 El perjuicio. Pues bien, básicamente es claro que proviniendo la multa de una decisión de la Superintendencia Bancaria, que tiene como naturaleza una sanción y por causa el desencaje encontrado por el ente de vigilancia y control durante varios períodos entre 1999 y 2001, la misma se sustenta claramente en la directrices emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República que establecieron las reglas generales de encaje para las entidades financieras y la sanción por su incumplimiento3.
Por esta razón dicha multa afecta directamente el PyG, pues se apunta como una pérdida en detrimento del patrimonio del Banco, con lo cual ciertamente ocurre un perjuicio para la entidad financiera puesto que le corresponde aprovisionar completamente el valor de la multa y proceder a pagarlo, como efectivamente ya ocurrió. Si además se considera el elevado monto de la sanción y que a pesar de que ya pagó los efectos de esa afectación del PyG apenas van a empezar a causarse, puede concluirse que ese perjuicio es grave e inminente.
4.2 La calidad de "irremediable". Sin embargo, lo que en manera alguna puede llegar a afirmarse es que tal perjuicio sea irremediable, porque resulta incontrovertible que el Banco tiene en sus manos, no una sino varias alternativas para superar la situación creada por la multa.
En efecto, si se ha definido el perjuicio irremediable como la ausencia de medios para recuperar el perjuicio, aquí es claro que el Banco sí tiene medios para hacerlo, sin que esté en riesgo su propia existencia o el ahorro del público, ni la operación de crédito en los críticos sectores en que su actividad se desarrolla, aspectos frente a los cuales dicha multa no tiene posibilidad real de tener una ingerencia significativa.
Así las cosas, para esta Sala es claro que el Banco (…) puede superar completamente la situación creada por la multa en el estado de pérdidas y ganancias, acudiendo a distintos instrumentos como (i) la capitalización, esto es que los accionistas capitalicen el banco, es decir, le inyecten recursos propios; (ii) la venta de activos; (iii) el Fondo de Garantías del Sistema Financiero (FOGAFIN); y (iv) la reducción del valor nominal de la acción que permita mediante la diferencia asumir esa pérdida.
Ahora, si el supuesto perjuicio consistiera en afectación de la liquidez, muchas más alternativas tienen las entidades financieras para hacer frente a esas situaciones transitorias, fundamentalmente a través de las resoluciones del Banco de República que establecen instrumentos para apoyo de liquidez en su función de banco de los bancos; también puede acudir a FOGAFIN por créditos, o a interbancarios, operaciones repo, venta de títulos etc., todas operaciones de común utilización dentro del sector financiero que, como corresponde a los requerimientos del sector, constituyen herramientas idóneas y ágiles para superar las también comunes situaciones transitorias de iliquidez que una medida como la estudiada pudiera ocasionar.
Pues bien, cualquiera de estas soluciones está a la mano del Banco, y constituyen a no dudarlo instrumentos idóneos que permiten superar de forma suficiente los efectos de dicho perjuicio, haciendo perfectamente posible retrotraer la situación financiera del Banco al estado anterior a la multa.
En conclusión, de manera alguna puede afirmarse que la multa impuesta por la Superintendencia Bancaria al Banco (…) causa un perjuicio irremediable y en esa medida la presente solicitud de amparo resulta improcedente.
De contera, lo anterior aparece incontrastable si además se observa que el Banco (…) atendió la obligación que incumbe a todos lo bancos de publicar sus balances en un diario de amplia circulación nacional y de registrarlos en la cámara de comercio, de donde resulta notorio que las utilidades arrojadas para dicha entidad en el año 2002 superaron ampliamente los $12.822´375.786 a que ascendió la multa, lo que evidentemente constituye una forma aún más expedita de absorber la pérdida y patentiza la absoluta imposibilidad de la existencia de un perjuicio irremediable.
4.3 La relación de causalidad. Lo anterior bastaría para proceder a revocar el fallo impugnado y declarar dicha improcedencia. Sin embargo, esta Corporación estima pertinente dejar sentado que tampoco tiene existencia aquí el otro requisito de procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio; en otras palabras, se considera que el perjuicio sufrido por el Banco, que como se dejó dicho atrás no tiene la calidad de irremediable, tampoco tiene como causa una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad pública (Superintendencia Bancaria) vulneratoria de derechos fundamentales, sino que, por el contrario, la única causa de ese perjuicio es la violación injustificada de las reglas de encaje por parte del Banco (…), lo que hizo imperativo para la entidad de vigilancia y control la imposición de la sanción.
A pesar, se repite, de que este análisis no sería indispensable ante la conclusión inobjetable de que no existe perjuicio irremediable que deba ser evitado por el juez de tutela, la Sala considera prudente hacer referencia a los principales argumentos que expone la parte actora para sustentar su acusación de que el perjuicio proviene de actuaciones arbitrarias de la Superintendencia Bancaria vulneratorias de sus derechos fundamentales.
En efecto, partiendo de la base de que la actividad financiera implica riesgos que deben asumir quienes a ella se dedican, uno de los cuales es precisamente la imposición de multas, y que tanto la actividad financiera en Colombia como la de vigilancia y control que cumple la Superintendencia Bancaria son actividades regladas, es necesario tener presente siempre que a las entidades financieras les corresponde cumplir las normas que para el desarrollo de dicha actividad se han fijado en la Constitución, las leyes y los reglamentos, así como las resoluciones e instructivas que profieren las distintas instituciones del Estado.
De la misma manera, dentro de los estrictos términos previstos en dichas normas, le corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer sus funciones de vigilancia y control, en virtud de las cuales le ha sido atribuida la facultad de imponer multas y otras sanciones a las entidades financieras cuando a ello haya lugar, so pena de asumir las responsabilidades de carácter penal, disciplinario y patrimonial que su incumplimiento generan según la misma ley.
Así las cosas, de acuerdo con la ley4 corresponde al Banco de la República, como suprema autoridad monetaria, establecer el régimen del encaje de los establecimientos de crédito, atribución en virtud de la cual otorgó unos privilegios de encaje a (…).
El ahora Banco (…) que, como se vio, en ninguna forma tiene origen en la denominada (…), realizó una muy común operación de cesión parcial de activos, pasivos y contratos con (…).
Hasta ahora es claro entonces que el solo hecho de suplir las necesidades de crédito de unos sectores de la población y de hacer una cesión parcial de activos, pasivos y contratos, de manera alguna podía significar la posibilidad para el Banco (…) de hacer uso de un privilegio de encaje establecido a favor de una entidad diferente. Y establecido como está que el Banco de la República no ha establecido ningún privilegio de encaje en favor del Banco (…), resulta evidente el soporte legal de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria al determinar que el Banco (…) efectivamente había hecho uso de un privilegio de encaje que nadie le otorgó.
Con todo, habrá que recordar que la disolución y liquidación de la (…) la dispuso inicialmente el Presidente de la República a través del Decreto extraordinario 1065 de 1999, expedido en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 120 de la ley 489 de 1998.
Pues bien, el artículo 18 de dicho decreto ley decía:
"Artículo 18. Privilegios y derechos. Sustitúyase en el Banco (…) cualquier privilegio o derecho que la (…) tenga en virtud de disposiciones contenidas en leyes y decretos reglamentarios".
Así las cosas, esta norma que ha invocado el Banco (…) para justificar el uso de tal privilegio de encaje, aludía expresamente, como se ve, a "leyes y decretos reglamentarios", luego mal podía dicho Banco utilizar un privilegio que no estaba consagrado en ley o decreto reglamentario alguno, pues el mismo claramente provenía de una resolución externa de la Junta Directiva del Banco de la República, resolución que en forma alguna puede asimilarse a una ley o decreto reglamentario.
Pero aún si lo anterior pareciera poco, resulta que la Corte Constitucional, en sentencia C-918 del 18 de noviembre de 1999, declaró inexequible en su totalidad, y a partir de la fecha de su promulgación, el Decreto ley 1065 de 1999, básicamente porque en sentencia de la misma fecha5 declaró también inexequible, también desde su promulgación, el artículo 120 de la ley 489 de 1998 que otorgaba las facultades con fundamento en las cuales el Presidente había dictado aquél decreto.
Así las cosas, no solamente no existía ley, decreto reglamentario ni resolución del Banco de la República que otorgara al Banco (…) el citado privilegio de encaje de que hizo uso y por lo cual fue sancionado, sino que la norma que tomó (impropiamente, claro) como supuesto fundamento de su decisión no tuvo efectos.
Ahora bien, no habiendo probado el Banco (…) en el procedimiento administrativo que precedió a la sanción, que el desencaje tuviera como causa una fuerza mayor o un caso fortuito o el hecho de un tercero, se hizo acreedor a la multa que el mismo régimen del encaje prevé6.
Se puede entonces descartar definitivamente para esta Sala que la multa en cuestión hubiera sido producto de algún tipo de arbitrariedad o capricho de parte de la Superintendencia Bancaria y, por el contrario, como atrás se vio, la misma tiene claro y sólido sustento legal.
Por otra parte, la acusación que hace aquí el Banco (…) contra la resolución de la Superbancaria que impuso la sanción, de constituir una violación del non bis in idem, esto es el principio constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso, según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, resulta todavía más endeble.
En efecto, a través de las probanzas arrimadas en el transcurso del presente trámite de tutela, ha quedado suficientemente claro que la multa impuesta en la resolución (…) en relación con la bisemama del 8 de febrero de 2000, fue liquidada teniendo en cuenta la multa que con anterioridad se había impuesto en relación con el mismo período de encaje.
Tal como se estableció, la nueva multa para dicho período ascendía a $324´278.209, a lo cual se le restó la suma de $3´710.457 que correspondía a la multa anterior, por lo cual la multa efectivamente impuesta, como consta en la mencionada resolución, fue de $320´567.752.
Cabe agregar, en relación con este mismo aspecto, que si bien lo anterior sólo prueba que no hubo doble sanción, es lo cierto que tampoco se configuró un doble juzgamiento, si se observa que los defectos de encaje que ocasionaron las dos sanciones eran sustancialmente distintos. El primero consistió, como el propio banco lo aceptó en aquella ocasión, que su actividad para tomar dinero con interbancarios y operaciones repo no fue suficiente para cubrir el defecto de $225´800.000 diarios (para un total de $3.162´000.000) que se ocasionó por los $164.682´000.000 diarios que se pactaron en operaciones pasivas y por el pago de nóminas entre ellas la del FOPEP7. Mientras que el segundo defecto de encaje sancionado en la resolución 858 de 2002, tuvo como causa la utilización del tantas veces citado privilegio de encaje por parte del Banco (…) aduciendo el también citado artículo 18 del Decreto ley 1065 de 1999 que, como se vio, no solamente no se refirió a este tipo de privilegios otorgados por el Banco de la República a través de resoluciones (no de leyes ni decretos reglamentarios), sino que fue retirado del discurso jurídico desde su propia promulgación por la Corte Constitucional en la atrás analizada sentencia C-918 del 18 de noviembre de 1999.
Por último, cabe resaltar que el sólo hecho de que la Superintendencia Bancaria haya recibido información del Banco (…) y no haya manifestado reparo frente a la fórmula de encaje aplicada por dicha entidad financiera con anterioridad al trámite administrativo que culminó con la multa en cuestión, de ninguna manera podía generar derecho ni expectativa alguna a favor de dicho banco que pudiera ser protegida por el juez constitucional dentro de la teoría de la confianza legítima.
Al respecto, baste decir que no puede hablarse de confianza legítima para darle un contenido particular al silencio de la administración, menos para que ese pretendido contenido obre como una especie de "aval" de una conducta contra la normatividad especial, y mucho menos cuando la ley no ha establecido consecuencias para tal silencio en este caso, como sí lo ha hecho en otros. Tampoco puede hablarse de confianza legítima cuando la expectativas que pretende la parte actora que se protejan, provienen de su sola imaginación y no de una actividad de la autoridad pública que objetivamente permitiera dar sustento real a dicha expectativa.
"Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política8."
Efectivamente, obsérvese que la Corte Constitucional9 ha aplicado la teoría de la confianza legítima cuando teniendo un patrón de comportamiento continuo generador de una expectativa para los administrados, cambia súbita e intempestivamente su conducta produciendo efectos negativos para las personas. Pero en el presente caso, ningún patrón de comportamiento asumió la Superintendencia Bancaria que permitiera creer válidamente al Banco (…) que aquélla aceptaba el uso del privilegio de encaje. Y no hay tampoco cambio súbito puesto que el Banco (…) comenzó operaciones con esa nueva razón social apenas el 29 de junio de 1999, y los defectos de encaje sancionados comenzaron por la bisemana del 3 de agosto siguiente, luego evidentemente no hubo tiempo de una conducta previa de la entidad de vigilancia y control que pudiera servir de parámetro comparativo y generar la alegada expectativa digna de protección constitucional.
Lo anteriormente expuesto, nos lleva a la convicción de que en este caso en concreto resulta imperativa la declaración de improcedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable porque, como quedó explicado con amplitud atrás no tiene ocurrencia un perjuicio irremediable, ni el mismo es causado por una actuación arbitraria o caprichosa vulneratoria de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada y, por lo tanto, la controversia que la parte actora pretende sobre los actos proferidos en su contra por la Superintendencia Bancaria deberá llevarse a cabo en el escenario natural de discusión que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,
RESUELVE:
I. REVOCAR íntegramente el fallo del 20 de febrero de 2003, a través del cual la (…) TUTELÓ los derechos del Banco (…) y en contra de la Superintendencia Bancaria. En su lugar, se declara improcedente por las razones expuestas en la parte considerativa (…).»
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