Pensión de Invalidez
Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-205 del 19 de marzo de 2002. Expediente T-525124.
Síntesis: Derecho a la pensión cuando el empleador no paga la cotización a la administradora de pensiones.
[§ 025] «(...)
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
(...)
2. Problema jurídico
De acuerdo con los hechos reseñados, procede esta Sala a resolver la siguiente cuestión: ¿se pierde el derecho a la pensión de invalidez cuando el empleador no paga oportunamente las cotizaciones a la entidad administradora? Para resolver esta cuestión, la Sala verificará si los elementos fácticos del precedente aplicable en esta materia, corresponden a los del presente caso.
3. Consideraciones
El derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, tiene una doble dimensión. Además de ser un derecho irrenunciable, es también un servicio público a cargo del Estado que puede ser prestado por particulares, sin que por ello pierda tales características. Así, la legislación y los reglamentos han desarrollado la materia de forma tal que los riesgos inherentes a la vejez, la invalidez y la muerte son cubiertos por un sistema integral de seguridad social. No obstante, para el correcto funcionamiento del sistema se requiere que cada uno de los actores que en él intervienen cumplan con las obligaciones que le corresponden y lo hacen operativo.
Respecto de la obligación patronal de afiliar al empleado y hacer las cotizaciones a la entidad administradora de salud, esta Corte ha manifestado en reiteradas ocasiones que no cumplir con esa obligación frente a la entidad administradora se traduce en que el empleador tiene que asumir la obligación directamente1.
Ahora, si bien es cierto que el amplio retraso de la empresa (...), obstaculiza el correcto funcionamiento del sistema de seguridad social integral, también es cierto que eventualidades como la mora están contempladas en la ley para corregir el funcionamiento del sistema y no desproteger al afiliado. Así, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren y sancionen la cancelación de las cotizaciones no canceladas en tiempo. Sobre la obligación de pago de aportes del empleador, la sanción por mora y las acciones de cobro, la Ley 100 de 1993 estableció lo siguiente:
Artículo 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondie
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
Artículo 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.
Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente.
Artículo 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.
Por su parte, el Decreto 2633 de 1994 reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece:
"(…). Artículo 5°. Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.
Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993."
Siendo así, al presentarse una irregularidad en el pago, como ocurrió con la empresa (...), la empresa (...) tenía a su disposición los mecanismos jurídicos arriba citados que le permitían regularizar el correcto funcionamiento del sistema.
Aparece claro y no controvertido en el expediente que, si bien (...) recibió los pagos extemporáneamente, tales pagos se recibieron antes de que se solicitara la pensión de invalidez por parte del actor. Así, al momento de la estructuración de la invalidez, las semanas causadas -entre el 13 de septiembre de 1999 y el 1 de junio de 2000- y descontadas al afiliado son suficientes para que el actor acceda a la pensión de invalidez, de acuerdo a los requisitos de la Ley 100 de 1993, y que expuso el accionado.
Si algunas de tales semanas cotizadas no fueron canceladas a tiempo por (...), y tampoco (...) procedió a cobrarlas, es claro que después, cuando se presenta el Sr. (...) a solicitar su pensión, no puede resultar siendo él el afectado, máxime cuando él sí cumplió con su respectiva obligación.
En lo referente a los efectos de la aceptación de pagos extemporáneos por una entidad administradora de seguridad social, para el caso una EPS, la Corte, en Sentencia T-059 de 19972 manifestó:
"El contrato de seguridad social al comportar una forma mixta de relación contractual y reglamentaria conlleva por un lado como presupuesto el principio de continuidad. Esto surge del deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, para el caso concreto específicamente el de la salud. Y además bajo la óptica contractual contiene el principio de la excepción del contrato no cumplido por el carácter sinalagmático de la relación jurídica.
Por lo tanto, si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la EPS hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la EPS no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido.
(…) En consecuencia: si allanada la mora, la EPS plantea a última hora la excepción NON ADIMPLETI CONTRACTUS, se incurre por parte de la E.P.S en la violación al principio de la continuidad en el servicio. No puede invocar en consecuencia la figura del pago de lo no debido porque eso solo puede ser invocado por el deudor y no por el acreedor. Lo único que alteraría el planteamiento anterior sería la mala fe del beneficiario, pero esta circunstancia debe ser resuelta en juicio contradictorio. Y prácticamente no existiría mala fe si la mora fue patronal y no de los beneficiarios. Entre tanto, prima el respeto a los derechos fundamentales, garantizados mediante la acción de tutela."
Por lo anterior, esta Sala considera que el pago extemporáneo de las cotizaciones, - aceptado por la entidad que estando facultada para sancionar la mora y ejercer acciones de cobro, no lo hizo- constituye un pago efectivo, y por lo tanto, se traduce en tiempo de cotización para acceder a la pensión de invalidez.
Tan cierto es que ese pago extemporáneo es una cotización efectiva que, (...) certificó, en el documento que allegó el apoderado del actor en primera instancia, que el actor tenía 37.28 semanas cotizadas al 24 de agosto de 20013.
Sorprende que el Tribunal haya revocado el amparo transitorio. En este caso, aunque se trata de un derecho que, como la seguridad social, no es fundamental, su conexidad con el derecho fundamental a la vida, conlleva a que la seguridad social adquiera el carácter de tutelable. De otra parte, el padecimiento de dos enfermedades terminales y la inexistencia de otros medios de subsistencia del actor, configuran a todas luces un perjuicio irremediable que justifica que, excepcionalmente, no conozca del caso el juez ordinario, sino el juez de tutela, quien podrá decidir transitoriamente para conjurar el perjuicio irremediable, mientras el juez ordinario conoce y resuelve en forma definitiva.
Finalmente, no puede esta Sala desconocer que, si bien (...) no hizo uso de los mecanismos que la ley le otorgó para superar la mora en el pago de aportes, fue (...), una empresa de servicios temporales, la empresa que incumplió la obligación patronal de trasladar oportunamente los aportes descontados a su empleado. Por consiguiente, se solicitará al Ministerio de Trabajo que investigue el cumplimiento de ésta y todas las demás obligaciones legales que el legislador ha impuesto al empleador.
III. DECISIÓN
En conclusión, el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador efectuado antes de la solicitud de pensión a la entidad administradora del régimen de riesgos profesionales, no tiene como efecto que el afiliado pierda el derecho a gozar de la pensión de invalidez, ni exime a la ARP correspondiente de respetar ese derecho.
(...)
RESUELVE:
Primero. REVOCAR el fallo proferido el 8 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se negó el amparo al Señor (...) y en su lugar, CONCEDER la tutela transitoria de sus derechos fundamentales a la vida y la seguridad social.»
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