Sociedades Fiduciarias
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera, Subsección B. M.P. Ligia Olaya de Díaz. Sentencia del 5 de julio de 2001. Expediente 8258.
Síntesis: Sanciones por exceso de operaciones Repo. Caso fortuito y fuerza mayor como eximentes de responsabilidad.
[§ 078] «CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las resoluciones Números 538 y 541 del 17 de marzo de 1995 y la 21245 del 19 de julio de 1996, por medio de las cuales se impuso sanciones y se confirmaron las mismas, por infracción al artículo 156 literal d) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.1
El artículo 156 prescribe sobre las obligaciones prohibidas en los fondos comunes de inversión, en cuyo literal d) precisa:
"En la realización de las operaciones a que se refieren los incisos 2 y 3 numeral 2 del artículo 29 de este Estatuto, las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión se abstendrán de:
d) Celebrar con los activos del fondo operaciones de reporto que representen mas del treinta (30%) del portafolio de inversión. Tales operaciones sólo podrán realizarse hasta el limite establecido, cuando tengan por objeto dotar al fondo de liquidez."
El numeral 2 del artículo 29 del. Estatuto Orgánico Fínanciero señala:
"Operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias:
(...)
2.- Fiducia de Inversión: Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios.
Entiéndase por fideicomiso de inversión todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto.
Las sociedades fiduciarias podrán conformar fondos comunes ordinarios de inversión integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto.
Para los efectos de éste estatuto entiéndase por fondo común, el conjunto de los recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios a que se refiere el inciso primero del presente numeral, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administración colectiva; así mismo podrán integrar fondos comunes especiales."
Según los actos administrativos demandados se precisa que de la revisión practicada a la documentación enviada por la sociedad fiduciaria durante el segundo semestre de 1994, se determinó que había celebrado operaciones de reporto pasivas por encima del 30% del portafolio de inversión.
Sobre tal situación la sociedad rindió explicaciones en la cual se precisó que la situación de iliquidez del mercado en el segundo semestre del año de 1994 y el incremento de las tasas de interés, incidieron en la venta de inversiones que se tornó onerosa y difícil, que unido a la reducción del volumen de aportes, conllevó a los excesos en el límite de las operaciones de reporto.
Previamente al análisis de los cargos que se le impetran a los actos administrativos impugnados, la Sala precisa que, como se exponen en los actos administrativos acusados, la sociedad incurrió en exceso de operaciones REPO, hecho que es aceptado por la entidad sancionada no sólo desde la actuación gubernativa, sino ante la Jurisdicción, cuando expone como censura que no se tuvo en cuenta los eximentes de responsabilidad alegados, erigida tal conducta como violatoria de los artículos 29 y 83 de la Carta.
Es decir que no se discute la existencia de violación del límite de operación REPO, sino el no haberse aceptado por parte de la administración las circunstancias del mercado y demás anotadas por la sociedad como exonerante de responsabilidad.
El acto sancionatorio se refiere al exceso presentado en la relación de operaciones REPO durante los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1994 y que la invocación de la presencia de una situación coyuntural del mercado, no configura como causal válida para exonerarse del cumplimiento de las obligaciones legales, que de acuerdo con lo previsto en la letra g) del artículo 153 del Estatuto Orgánico, la sociedad fiduciaria tenía la posibilidad de haber hecho uso del preaviso de mínimo de 15 días para efectos de la redención total o parcial de derechos por parte del adherente, lo cual hubiera minimizado los cambios que se dieron en el mercado. La sociedad no hizo uso de este derecho, por lo tanto no basta para exonerarse de responsabilidad alegar las dificultades que se presentaron en el mercado sino que es necesario demostrar las circunstancias que excluyen la responsabilidad por tales excesos.
Para la Sala es evidente, que el hecho sancionado fue éste y por ende habrá de definirse si los cambios repentinos del mercado constituyen caso fortuito, que dé lugar al eximente un responsabilidad.
DEL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
En cuanto al aspecto relacionado con la posibilidad de aceptar como argumento válido para aceptar como argumento válido para la exoneración de la sanción la ocurrencia del caso fortuito, que la actora hace consistir en las variaciones de la situación del mercado que fueron mas allá de lo previsible, ante lo cual fue imposible cumplir, debido a la disminución sostenida de aportes y en el comportamiento de la tasa de interés, que conocía la Súper y que ella misma certificaba, la Sala advierte que conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 95 de 1890, el hecho constitutivo de la misma debe tener el carácter de irresistible e imprevisible, esto es que sea imposible de prever, y que no pueda evitarse y que además exige que no haya influido en su ocurrencia la negligencia o culpa, por acción u omisión de quien la alega a su favor.
Considera el actor, que mediante las pruebas aportadas al proceso, consistentes en informes rendidos por las autoridades como la Asociación Bancaria de Colombia (sic) y el Banco de la República, el comportamiento de las tasas de interés superó las proyecciones, aún de los mas expertos, y por lo tanto, la iliquidez sobreviniente fue imprevisible e irresistible.
La Superintendencia contra-argumenta, que la fiduciaria tenía la posibilidad de haber hecho uso de varios mecanismos que le permitiera sobrellevar los cambios que en un período determinado llegaren a suceder, tesis que fue refutada por la parte actora en la vía gubernativa al precisar que el término previsto en la norma no era suficiente para precaver la situación y que según el plenario fue comprobada con el dictamen pericial practicado, en donde se concluyó que aún si se hubiera utilizado el preaviso no se habría resistido la supuesta infracción, toda vez que, el período de iliquidez duro todo el segundo semestre de 1994 y no fue una situación de corto plazo.
ANÁLISIS DE LA SALA
En primer lugar es necesario determinar que el manejo de los fondos comunes ordinarios se encuentra en cabeza de las sociedades fiduciarias, entidades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, que desempeñan funciones reconocidas expresamente como de interés público por el artículo 335 de la Carta y que tiene a su cargo el "manejo especializado de invertir dineros del público fideicomitente, para cumplir los encargos del mismo, con arreglo a las formalidades de los contratos o de los encargos y a las disposiciones establecidas por el Estatuto Orgánico Financiero".
La actividad financiera es una actividad especializada, para su ejercicio se requiere de requisitos especiales que determinen la posibilidad de que la entidad maneje invierta y aproveche los recursos captados del el público, por lo que se con precisa responsabilidad en el manejo de la gestión, con claras proyecciones para evitar el incumplimiento de las disposiciones financieras que regulan la actividad.
Frente a estas características, ¿pueden tenerse como irresistibles e imprevisibles las fluctuaciones de la liquidez en el mercado y tenerlas como causa eximente de responsabilidad para el no cumplimiento de obligaciones legales?
Tal como lo sostiene la entidad demandada, los períodos de iliquidez en el mercado, las alzas en las tasas de interés y la reducción de inversiones en el negocio fiduciario, no son circunstancias desconocidas por los profesionales que manejan el sector financiero; por el contrario, son particularmente pertenecientes a dicho a sector, evaluadas y manejadas por quienes lo administran, ya que son elementos del mismo mercado financiero que fluctúan constantemente, de acuerdo condiciones monetarias y financieras del momento.
Si bien es cierto, no sólo las fluctuaciones del mercado tienen efectos sobre los resultados de este tipo de sociedades, también producen impacto el comportamiento de las tasas de interés, que como es sabido tiene una estrecha relación con las variaciones del portafolio de los fondos comunes ordinarios a través de los cuales se mueve una porción importante de la liquidez del sistema financiero.
En concordancia con lo argumentado por la Superbancanria, "las tasas ofrecidas por títulos emitidos por la Nación o por el Banco de la República se ajustaron a ciertas medidas de orden monetario, con lo cual se alejaban de estructura de tasas del mercado, que tuvo impacto sobre los volúmenes de recursos de los fideicomisos de inversión y mas exactamente en los fondos comunes ordinarios. No obstante, esta circunstancia cambió sustancialmente, ya que las tasas de interés ofrecidas desde finales de 1994 se ubicaron dentro de la franja de tasas de mercado".
Esta perspectiva, siendo propia del riesgo de gestión, le corresponde a las sociedades fiduciarias desempeñar una adecuada actividad de portafolio, valorando a precios del mercado y no a valores históricos, planteando estrategias de liquidez a largo plazo, de manera que esos permanezcan ajustados a la realidad del mercado y se generen efectos positivos sobre el valor agregado de las sociedades fiduciarias en la intermediación de valores.
APRECIACIÓN DEL DICTAMEN
El dictamen realizado a solicitud de la parte actora, se limita a dictaminar sobre los puntos solicitados en la prueba. Este se orientó específicamente a revisar el comportamiento de los retiros de fondo del primer semestre de 1994 y cual era la tendencia o curva predecible para el segundo semestre. Si la curva real se comportó con la curva predecible y cual era la composición del portafolio agrupados por vencimientos de los títulos.
En la forma como está estructurado el dictamen, no es factible concluir, que las causas presentadas tales como el comportamiento de los retiros, constituyan un caso fortuito, situación diferente a la planteada por la parte demandada, al considerar que el dictamen se encuentra incurso en error grave. Si bien es cierto se determina que existió un desfase en relación con los retiros del fondo en el primer semestre de 1994, a raíz del vencimiento de los plazos de los títulos, le correspondía a la sociedad plantear estrategias de liquidez a largo plazo y la búsqueda de nuevas herramientas para la consecución de liquidez, situación que no se demuestra con el dictamen y aún mas cuando aparece en el proceso que los hechos glosados se prolongaron durante varios meses, (julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1994) sin que se tomaran las medidas de manera rápida y efectiva, una vez se produjo la infracción de la norma.
Lo anterior demuestra, que sólo a raíz de la exigencia de la Superintendencia Bancaria, como se indicó en el hecho 9.6 de la demanda, se adoptó una estrategia de evaluación que incluía diferentes medidas, de lo que puede deducirse, que sí era factible tomar las acciones al respecto, con anterioridad.
Se concluye entonces, que el dictamen no adolece de error grave, toda vez que se limitó a dictaminar sobre lo solicitado, tomando como variantes únicamente las referentes al comportamiento de retiros del fondo, situación que no lo hace acreedor de error grave. Otra cosa es que, con el dictamen practicado no se demuestre la existencia del caso fortuito. El cargo no prospera.
La censura de que los actos administrativos impugnados no decidieron en su integridad las cuestiones planteadas en la actuación administrativa, en cumplimiento de los artículos 35, 36 y 59 del C.C.A., relativas a la atipicidad de los hechos sancionados y a la justificación de la implementación del plan de liquidez impuesto, no está llamada a prosperar, toda vez que si revisamos la resolución 1245, encontramos que en su numeral 4.2.2. consideró lo pertinente a dichos cuestionamientos, desarrollando el argumento de atipicidad; circunstancia diferente, es el hecho de que el análisis efectuado por la autoridad de control no haya coincidido con la tesis expuesta por la Fiduciaria. Y en cuanto a la implementación del plan, éste fue consecuencia de la orden impartida mediante oficio No. 94041635-9 del 15 de diciembre de 1994 de la Superbancaria.
De lo expuesto se concluye, que los actos demandados no transgredieron la normatividad enunciada ni incurrieron en la falsa motivación impetrada.
El cuestionamiento relativo a la expedición del acto en forma irregular, al no identificar las operaciones o contratos de reporto, en los cuales se cometió la imputada violación del literal d) del artículo 156 del E.O.F. no esta llamado a prosperar, habida cuenta de que el actor, tal como lo expresó la Sala al inicio de las consideraciones, acepta que durante el segundo semestre de 1994 la cuenta de derechos de recompra superó el 30% de la cuenta de inversiones.
Además es de anotar que la Superbancaria en los oficios previos a los actos administrativos demandados efectuó un análisis de la información relativa a la valoración del portafolio de inversiones del Fondo común ordinario, señalándole las irregularidades encontradas, la cual fue respondida, reconociendo en forma expresa la comisión de la infracción anotada. En consecuencia no tiene ninguna incidencia el cargo presentado.
En este orden de ideas al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos demandados, la Sala denegará las pretensiones impetradas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1. DENEGAR las pretensiones de la demanda.
2.- No acceder a la objeción del dictamen por error grave, formulada por la entidad demandada.»
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