Seguros - de Cumplimiento
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Expediente 5670.
Síntesis: Seguro de cumplimiento. Dación en pago. Cláusulas abusivas o restrictivas en el contrato de seguro; limitación indebida de los medios de prueba.
[§ 073] «(…)
CONSIDERACIONES
1. Según se desprende de la síntesis que se hizo de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal, en lo tocante con los condignos efectos de la resolución del contrato de suministro, concluyó, de una parte, que "es perfectamente viable que se disponga la restitución de la suma por cuya equivalencia se recibieron los bienes", porque la prestación primigenia consistió en pagar una cantidad de dinero, la que fue cancelada a través de una dación en pago; y de la otra que (...) pagó "la suma de $45'292.200,oo a que estaba obligada dentro del contrato de suministro, mediante la tradición de unos inmuebles, (...), sin que como contraprestación haya recibido los bienes que estaba obligada a entregar la Sociedad demandada; situación que indiscutiblemente constituye una desmejora patrimonial para la demandante", esto es, un perjuicio que debe resarcir (...) y, "por efectos del afianzamiento comprometido, por la Entidad aseguradora llamada en garantía" (fls. 14 y 16, cdno. 4).
Por su parte, de las dos censuras formuladas por la sociedad recurrente se deduce que el eje central de las acusaciones está cimentado sobre el argumento consistente en que, en desarrollo de la dación en pago que le hizo (...) a (...), la obligación original de la demandante de pagar por el suministro una suma de dinero, "fue cancelada mediante la transferencia de unos bienes inmuebles, por modificación del contrato celebrado" (en negrilla fls. 7 y 12, cdno. 5). Para el impugnante, entonces, la dación aludida produjo -de alguna manera- una mutación en el contrato de suministro que las partes habían acordado, de donde colige, si ello fue así, que la resolución de este último negocio jurídico traducía, de un lado, la restitución de los bienes que se recibieron en virtud de la dación: inmuebles, no del dinero que originalmente se había pactado a título de precio o contraprestación, y del otro, que por haberse modificado el contrato en cuestión sin el previo asentimiento de la aseguradora, se pretermitió la cláusula de garantía (condición No. 5 de la póliza), lo que, de contera, produjo la terminación del contrato de seguro, motivo por el cual no era posible condenar a la compañía de seguros al pago de la indemnización resultante de la ocurrencia del siniestro y de los intereses por la no cancelación oportuna de aquélla.
Como se aprecia, en suma, los ataques de la sociedad impugnante parten de dos presupuestos, a saber: el primero, que a la resolución del contrato de suministro le debió seguir la obligación de la sociedad demandada de "restituir los bienes inmuebles que la demandante le había entregado" (fl. 8. Cdno. 5); y la segunda, que la dación en pago implicó necesariamente una modificación del negocio jurídico que le dio origen a la prestación que a través de aquella se solucionó, aspecto éste en el que, en puridad, difieren el Tribunal y el casacionista, pues para aquel "no resulta afortunada la aseveración del recurrente, en el sentido de que la obligación consistía en la tradición de bienes", agregando que, "si la prestación primigenia consistía en pagar una suma de dinero, la entrega de bienes por valor equivalente fue la forma que las partes convinieron para cancelar dicha cantidad de dinero" " (en negrilla, fl. 14, cdno. 4).
A partir de tales acusaciones, el casacionista arribó a la conclusión de que no se podía condenar a la aseguradora, "puesto que con la restitución de los inmuebles la demandante quedaba perfectamente indemne" y, además, "no estaba demostrada la cuantía de la pérdida", es decir, "los perjuicios derivados del incumplimiento de la sociedad demandada" (fls. 10, 11 y 14, cdno. 5).
Así las cosas, si la misión de la primera censura fue establecer que la aseguradora no podía ser condenada a pagarle a la sociedad demandante suma alguna por concepto de prejuicios derivados del incumplimiento del contrato de suministro, porque la restitución material de los bienes dados en pago cumplía ese propósito, para el buen éxito de la acusación, no bastaba con poner de presente el error jurídico del Tribunal al deducir los efectos de la declaración de resolución de este último contrato, por superlativo que fuera, sino que era necesario demostrar, suficientemente, que el juzgador también se equivocó al encontrar acreditado un daño generado por la infracción del aludido negocio. Expresado de otra manera, para que la censura fuera completa, era indispensable atacar -en su real extensión- las dos conclusiones del ad quem a este respecto, tanto la que habilita el reconocimiento de perjuicios compensatorios a título de "prestaciones mutuas o recíprocas" y por concepto de "restitución del equivalente de los bienes entregados como precio del suministro" (fls. 14 y 16, cdno. 4), como la que encuentra probado el perjuicio sufrido por la sociedad demandante, en si mismo considerado, bajo el entendido de que éste se configura por el precio de la dación en pago efectuada para cancelar el valor del contrato de suministro, "sin que como prestación haya recibido los bienes que estaba obligada a entregar la sociedad demandada", todo de conformidad con el dictamen pericial que fue rendido dentro del proceso (fl. 16, ib.).
Desde esta perspectiva, entonces, no obstante el denodado esfuerzo argumentativo que la parte recurrente hizo en el primer cargo para demostrar que, en el caso de la resolución del contrato de suministro, lo procedente era ordenar la restitución de los bienes que fueron transferidos en dación en pago y no la cancelación de dinero, tesis que, in abstracto, luce coherente, amén que ajustada a lo reglado en los artículos 1544 y 1546 del Código Civil, en concordancia con los artículos 870 y 973 del Código de Comercio, no propiamente por la tipología del contrato -de tracto o ejecución sucesiva (G.J. LVII, pág. 604; XL, pág. 391 y LXXX, pág. 55)- como por naturaleza de las prestaciones nacientes para el suministraste en esa relación negocial -cuyos efectos no se pueden borrar una vez ejecutadas-, de suerte que si ellas no se han cumplido, es posible demandar la resolución -y no la terminación- con efectos retroactivos, sin prejuicio de los derechos de terceros de buena fe, según lo previsto en el artículo 1548 del Código Civil (G.J. CLXXXVIII, pág. 107), encuentra la Corte que, atendidas las especiales y particulares exigencias del recurso de casación, por antonomasia dispositivo y extraordinario, dicha censura, así se la integre o articule con la acusación que se hace en el segundo cargo en cuanto a la falta de demostración de los perjuicios (arts. 1077 C. Co. y 177 C.P.C) además de no tomarse completa -en consideración a que no cuestiona todos los fundamentos expuestos en el fallo para establecer el daño, concretamente el alusivo a la "desmejora patrimonial" sufrida por el demandante-, en estricto sentido se encuentra huérfana de demostración, requisito este que, en la esfera casacional, reclama el inciso 2° del numeral 3° del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, para atender en forma idónea la carga de demostración que le impone este recurso extraordinario al recurrente, es insuficiente limitarse a esbozar o delinear el supuesto yerro en que habría incurrido el juzgador, siendo necesario que se acredite cabalmente, esto es, que se le presente a la Corte no como una mera opinión divergente de la del sentenciador, por atinada o versada que resulte, sino como corolario de una evidencia que, por si sola, retumbe en el proceso. "El impugnante -ha puntualizado la Sala-, al atacar la sentencia por error evidente de hecho, se compromete a denunciar y demostrar el yerro en que incurrió el Tribunal, como consecuencia directa del cual se adoptó una decisión que no debía adoptarse" (CCXL, pág. 82), agregando que "si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige, como mínimo, explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una acusación es entonces asunto mucho más elaborado, como quiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas específicas pruebas, y mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia" (en negrilla; auto de 29 de agosto de 2000, exp. 1994-0088), siendo menester, en adicción, "atacar con éxito todos los fundamentos ofrecidos por el Tribunal, pues mientras tanto, aquel que hubiere dejado de impugnar o que hubiere atacado infructuosamente, le seguirá brindando sustento a la decisión (...)" (CCXXV, pág. 829). En suma, la exigencia de la demostración de un cargo en casación, no se satisface con afirmaciones o negaciones panorámicas -o generales- sobre el tema decidido, así éstas resulten pertinentes respecto de las conclusiones del Tribunal, siendo menester superar el umbral de la enunciación o descripción del yerro, para acometer, en concreto, el enjuiciamiento insoslayable de los argumentos del fallador, lo que se cumple mediante la exposición de la evidencia del error y de su incidencia en la decisión adoptada.
En el presente caso -así como en este punto específico- la censura, según quedó reseñado, sólo señaló que si en las condiciones generales de la póliza se estableció que "el valor asegurado responde de los perjuicios derivados del incumplimiento", no podía el Tribunal imponer una condena sobre la base de que "lo que origina la declaratoria de responsabilidad (...) no es el incumplimiento del contrato de seguro sino de suministro", motivo por el cual si la entidad aseguradora es "garante de las obligaciones adquiridas y no cumplidas por la sociedad asegurada respecto de dicho contrato de suministro, está llamada a cubrir el importe garantizado" (fl. 14, cdno. 5).
Sin embargo, no puede soslayarse que para el ad quem, como "la sociedad demandante canceló la suma de $45'292.200,oo a que estaba obligada dentro del contrato de suministro, mediante la tradición de unos bienes inmuebles, (...), sin que como contraprestación haya recibido los bienes que estaba obligada a entregar la Sociedad demandad", esta situación, a su juicio, "indiscutiblemente constituye una desmejora patrimonial para la demandante y que en consecuencia debe ser restablecida por la parte infractora del contrato, y por efectos del afianzamiento comprometido, por la Entidad aseguradora llamada en garantía" (en negrilla, fl. 16, cdno. 4), argumentación que, en el plano jurídico, se encuentra a tono con el confesado e inquebrantable propósito garantista o tuitivo que asiste al seguro de cumplimiento, destinado a asegurar la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que si el contratista "afianzado" no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulado por el artículo 1110 del Estatuto Mercantil.
Al fin y al cabo, como lo ha precisado esta Corporación, el cometido del seguro de cumplimiento no es otro que el de "garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento - o en "la eventualidad del incumplimiento del deudor", el asegurador toma a su cargo "hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada"" (Sent. de marzo 15 de 1983) (Sent. de septiembre 21 de 2000, exp.: 6140)1.
En consecuencia, como el casacionista -en lo tocante con el tópico de los perjuicios- no cuestionó directa o frontalmente la conclusión del sentenciador según la cual, la cuantía de aquellos correspondía al precio de la dación en pago, ni se ocupó de señalar en qué se había equivocado específicamente el Tribunal en este puntual aspecto, ni de resaltar la evidencia y trascendencia del yerro enrostrado, limitándose a exponer una opinión probatoria enderezada a pregonar "que no estaban demostrados en el proceso los perjuicios derivados del incumplimiento de la sociedad demandada" (en negrilla, fls. 11 y 14, cdno. 5) -criterio respetable pero ayuno de apoyatura dentro del marco de la censura-, debe la Corte, entonces, desestimar la acusación, no sólo porque no se demostró que el sentenciador de segundo grado, en este aspecto, se hubiera equivocado, sino también porque, en rigor, la censura es incompleta, toda vez que -se insiste- no se atacó, ni desarrolló, rectae vía, el argumento medular del juzgador, quien consideró que existió una "desmejora patrimonial" para la sociedad demandante, con resultado del pago que le hizo a (...) de la suma de $45'292.200, siendo esta reflexión toral, a la par que suficiente para preservar la integridad del fallo en lo atinente a la prueba del daño.
Por tanto, el cargo primero no puede prosperar.
2. Ahora bien, en lo que atañe al segundo cargo y, en particular, en lo atinente a la acusación de haberse dejado apreciar algunas de las cláusulas del contrato de seguro: la quinta, relacionada con la garantía de no introducir modificaciones al contrato de suministro sin el consentimiento de la aseguradora; y la decimotercera, en cuanto estableció unos requisitos probatorios para el pago de la indemnización (fl. 149, cdno. 1), es preciso detenerse en cada uno de tales aspectos:
A) En lo que respecta a la cláusula de garantía, cabe destacar, ab initio, que la censura -en puridad- no se aviene a lo relatado por el fallador de segundo grado, pues ella está cimentada en que el Tribunal admitió que "las partes modificaron el contrato" de suministro, en el sentido de que el precio ya no consistía en dinero, sino en la transferencia de unos bienes inmuebles (fl. 13, cdno. 5).
En efecto, para el sentenciador en comento "la entrega de bienes por valor equivalente fue la forma que las partes convinieron para cancelar dicha cantidad de dinero"; es decir, en su entender se trató de una dación en pago que, stricto sensu, no modificó el negocio jurídico de suministro. Tanto es así, que el juzgador descartó expresamente un alegato similar propuesto en la segunda instancia por la aseguradora, afirmando que "no resultaba afortunada la aseveración de la recurrente en el sentido que la obligación consistía en la tradición de los bienes, y que en consecuencia la restitución debió consistir en dichos bienes y no en dinero". Por eso la restitución, precisó el ad quem, puede hacerse por "la suma por cuya equivalencia se recibieron los bienes" (en negrilla, fl. 14, cdno. 4).
Así las cosas, no incurrió el Tribunal en la equivocación que le atribuyó la censura, pues si las partes no introdujeron modificaciones al contrato de marras que alteraran su estructura esencial (sustrato tipológico), rectamente entendido, no había lugar a decretar la terminación del contrato de seguro -o por lo menos entenderlo terminado-, al amparo del inciso final del artículo 1061 del Código de Comercio, a pretexto de que en las condiciones generales de la póliza se estableció que "La Compañía otorga el presente seguro bajo la garantía otorgada por el Tomador de que durante su vigencia, no se introducirán modificaciones al contrato afianzado por la presente póliza, sin el consentimiento expreso de la Compañía" (fl. 149, cdno. 1).
a) Cumple anotar que, en cualquier caso, la acusación tampoco deviene próspera si se pretende atribuir a la dación en pago una consecuencia -irremediablemente- modificatoria del negocio jurídico genitor de la obligación que de esa específica manera, en punto tocante con el deber de prestación radicado en cabeza del suministrado, se solucionó, porque si bien esa peculiar figura traduce que el acreedor ha aceptado recibir de su deudor, en orden a extinguir la obligación primigenia, una cosa distinta de la debida (inc. 2 art. 1627 C.C.), o ejecutar a cambio un hecho o abstenerse de hacerlo para así finiquitar el vinculo obligacional (aliud pro alio), no puede afirmarse categóricamente y sin hesitación de especie alguna, que por tal razón se sustituyó -de raíz- la obligación originaria por otra creada ex novo (autónoma y sustantiva), como quiera que los actos ulteriores que se realicen solvendi causa, no tienen la virtualidad de hacer mutar -de por sí- las obligaciones cuya existencia, justamente, les sirven de presupuesto (genético y funcional) y justificación (ratio).
Adviértase que la jurisprudencia y la doctrina -vernácula y foránea-, al pretender explicar la intrincada naturaleza jurídica de la dación en pago, no le atribuyen, en todos los casos o en forma indefectible, el efecto señalado, en consideración a que le han reconocido una fundamentación variopinta.
Es así, en obsequio a la brevedad, como se la ha asimilado -con matices- a una compraventa (Pothier, Troplong, Laurent)2, en la medida en que el pretendido comprador, se dice, recibe la cosa por un precio que soluciona por compensación la deuda que el vendedor tiene a su cargo, (dare en solutum, est vendere); o considerada como una novación objetiva (Baudry-Lacantinerie, Aubry-Rau, Planiol, Estevill)3, en atención a que obligación primitiva, puntualizan sus seguidores, se extingue sustituyéndose por otra (arts. 1687 y 1690 nral. 1, ib.), la que a su vez se soluciona -ahí si- con la ejecución de la nueva prestación debida (art. 1626 C.C.); o como una simple modalidad de pago (Somarriva, De Segogne)4, pues se esta dando cumplimiento a la obligación adquirida, sólo que -con la aquiescencia del acreedor- de manera diversa (inc. 2 art. 1627 ib.); o como un acto complejo -o mixto- que participa, en tal virtud, de algunas de las características de las anteriores instituciones (Josserand, Mazeaud, Marty-Raynand, Weill-Terré y Léoty), toda vez que, por vía de ejemplo, al igual que la compraventa, la dación es título traslaticio de dominio, asemejándose también a la novación por cambio de objeto, puesto que en ambas varía la prestación; y, finalmente, se la ha entendido como un modo autónomo y, de suyo, sustantivo de extinguir las obligaciones (Polacco, Solazzi, Abeluik, Catala, Barrios y Valls), el que presupone un acuerdo según el cual se habilita al deudor para que, ex profeso, satisfaga el derecho crediticio, con un objeto distinto del acordado, pero que se tiene como su equivalente -para todos los efectos-.
De las anteriores posturas, puede sostenerse válidamente que es aquella que identifica en la dación en pago una novación por cambio de objeto, la que comportaría -en estrictez- la modificación del contrato de suministro, mejor aún, de una de las obligaciones que de él fluyeron, puesto que esta tesis supondría una sustitución de cara a la obligación originaria. Sin embargo, varias objeciones cabe formular contra esta posición -considerada por muchos como artificiosa, pues presupone que la nueva obligación ha sobrevivido siquiera un momento-, como quiera que, de una parte, no se puede soslayar el hecho de que en la dación existe ánimus solvendi, mientras que la novación reclama necesariamente un ánimus novandi (art. 1693 C.C.) y, de la otra, que en la primera el acreedor, previo acuerdo con el deudor, renuncia a exigir la prestación debida primitivamente -no a la acción de cobro- a cambio de un objeto diferente, al paso que en la segunda las partes, ex voluntate, desean crear -y de hecho crean- un nuevo vínculo obligacional para reemplazar o sustituir al anterior.
Ciertamente, hay que reconocer que buena parte de los militantes de la escuela decimonónica de la Exégesis, otrora consideraron que la dación en pago implicaba una novación por cambio de objeto -tesis que también abrigó la Corte en el pasado-, entendiendo encontrar soporte para su postura en el artículo 2038 de la codificación francesa, cuyo equivalente en Colombia es el artículo 2407, el que literalmente establece que "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto". Empero, esta disposición, que no se erige en regla general o inmutable tratándose de garantías -pues no se encuentra una similar en materia de hipoteca, sólo para citar un ejemplo-, más parece responder al principio según el cual, nadie puede ser perjudicado por el hecho de otro (nemo ex alterius facto praegravari debet), en este caso el acreedor de la obligación afianzada, motivo por el cual la responsabilidad del fiador no puede quedar comprometida por un acto que aquel no estaba obligado a aceptar. Más aún, como sucede con cualquier norma que pertenezca a una codificación, no es aconsejable apreciar dicho precepto al margen de normas que, en la legislación civil patria, inspirada en el entendimiento que a este respecto tuvo don Andrés Bello, consagran implícitamente la dación en pago como institución autónoma, es decir, con autogobierno propio, como se advierte en los artículos 1562 (sobre obligaciones facultativas); 1627 inciso 2° (que reconoce el derecho del acreedor a no ser obligado a recibir otra cosa distinta de la que se le deba) y 1971 ordinal 2° (que excluyen la hipótesis de la dación del beneficio de retracto).
A lo anterior se agregó que, si bien es cierto, tratándose de novación, es regla general que las garantías de la deuda primitiva no pasan a la nueva (arts. 1701 y 1706 C.C.), postulado que armoniza con el hecho de que la fianza se extingue irrevocablemente cuando existe dación en pago (art. 2401 ib.), ello no fuerza concluir que las partes, por gracia de ésta, han novado la obligación, paralogismo que se devela fácilmente si se tiene en cuenta que la novación no puede presumirse, merced a la plausible, amén que certera exigencia de que exista en ambas partes el ánimo de novar (art. 1693 ib.). Por el contrario, bien analizada la datio in solutum, resulta innegable -en un plano realístico -que el propósito que mueve a las partes a convenirla, es el de extinguir una obligación, no a crear una nueva -para- que inmediatamente fenezca, alambicado procedimiento que no está en consonancia con lo que, en la praxis, acaece cuando se acuña una dación en pago. Tanto es así, que lo que interesa realmente a las partes, es finiquitar el vínculo obligacional y no generar un nuevo lazo entre ellas, para seguidamente erradicarlo. Es por ello por lo que "la dación en pago no se perfecciona sino por la ejecución de la prestación sustitutiva, desde luego acompañada del ánimo recíproco de extinguir la obligación preexistente entre las partes", de suerte que, como bien ha sido realzado, "mal puede pensarse que esa ejecución, que constituye la esencia de la institución, le dé nacimiento a una obligación nueva".5
Luce más acorde con el cometido que le asiste al deudor para efectuar una dación y al acreedor a aceptarla, estimar que se trata de un modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin que, para los efectos extintivos aludidos, intereses si dicha cosa es de igual o mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equivalentes. Como el deudor no satisface la obligación con la prestación -primitivamente- debida, en sana lógica, no puede hablarse de pago (art. 1626 C.C.); pero siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación preexistente, es decir, extinguirla, la dación debe, entonces, calificarse como una manera -o modo- más de cumplir, supeditada, por supuesto, a que el acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente al patrimonio de aquel. No en vano, su origen y su sustrato es negocial y más específicamente volitivo. Por tanto, con acrisolada razón, afirma un sector de la doctrina que "La dación en pago es una convención en sí misma, intrínsecamente diversa del pago" 6, agregándose, en un plano autonómico, que se constituye en un "modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido".7
De ahí que el Tribunal, acertadamente, hubiere señalado que, en el caso in examine, la obligación dineraria no fue alterada, puesto que, en su entender, lo realmente ocurrido fue que, en lugar de pagarse la suma debida en dinero efectivo, se extinguió la obligación "mediante la dación de unos inmuebles por valor equivalente", conforme aparece aceptado por las partes (se resalta, fls. 116 y 144, ib., contestación al hecho 1.3), tal como se reconoció en la sentencia de primer grado en el numeral 2º de su parte resolutiva (fl. 354, ib.), punto este que, importa reiterar, no fue objeto de apelación, razón por la cual dicho pronunciamiento -y todo lo inherente al cumplimiento de la obligación por parte de Inversiones (…)- no puede cuestionarse ahora en casación (inc. 2º art. 369 C.P.C.), dado que este recurso quedó limitado o restringido, a lo que el hoy recurrente discutió en la segunda instancia.
b) No obstante lo anterior, aun si se aceptara -sólo en gracia de discusión- la tesis de que el contrato de suministro fue realmente modificado por efecto de la ulterior dación en pago que celebraron suministrante y suministrado, tampoco existiría el error de hecho que se alega en el cargo segundo, consistente en que se dejó de apreciar la cláusula de garantía pactada en el contrato de seguro y la carta de fecha 19 de junio de 1989 enviada por Seguros (...) al representante legal de la sociedad demandante, puesto que, en estricto sentido, la limitación que impone dicha cláusula, consistente en no introducir modificaciones "al contrato afianzado por la presente póliza, sin el consentimiento expreso de la compañía" (Nº 5 de la póliza, fl. 149, cdno. 1º), sólo debe circunscribirse, por regla general -que desde luego puede admitir excepciones, según las específicas circunstancias de cada contrato-, a la obligación a cargo del "afianzado" (art. 1061 C. de Co.), esto es, a aquella cuyo cumplimiento se garantizó, en este caso, la que nació para (…) de suministrar a Inversiones (…). materiales de construcción de las marcas (...), así como pintura (...) y cerraduras hasta por la suma de $ 45'292.200.
Ello es así porque la referida cláusula de garantía -de ordinario- se concibe en función de la obligación garantizada, como quiera que es precisamente el aseguramiento el que legitima a la compañía de seguros para exigir que, sin su asentimiento, no se modifique la obligación por cuya inejecución puede ser llamada a responder, en la medida en que, producto de esa modificación, se podría llegar a alterar el riesgo -otrora- asegurado, en clara contravía de las situaciones fácticas examinadas al momento de la celebración del negocio jurídico asegurativo, las que se erigen en uno de los fundamentos que la animó a contratar. De ahí que si alguna variación hubiere sufrido la obligación contraída por (…), a espaldas de la compañía aseguradora, podría haberse producido la terminación automática del contrato de seguro -conforme a las circunstancias-, por infracción de la cláusula contentiva de la garantía en mención. Pero como la propia censura atinadamente adujo que la obligación modificada fue la que inicialmente asumió Inversiones (…), esto es, la entidad suministrada y no la suministrante, no se afecta el negocio aludido por gracia de la citada estipulación (Nº 5) que, debe resaltarse, no puede tener el alcance de restringir la autonomía privada ni, por ende, la libertad contractual, respecto de quien, como dicha sociedad (Inversiones (...)), no es parte en el contrato de seguro, en la medida en que (…) fungió como tomador (fl. 149, cdno. 1, art. 1037 C. de Co.), todo sin perjuicio, claro está, de un examen panorámico en cada asunto en particular, en orden a no generalizar, per se, la anunciada falta de incidencia.
En otras palabras, lo que -en línea de principio- interesa al asegurador y, por ende, concierne al seguro contratado, stricto sensu, estriba en la parcela referente a la prestación a cargo del contratista-deudor, vale decir del sujeto obligado de cara al titular del derecho crediticio, y no en la relación jurídica contractual in extenso, en atención a que el riesgo en comento atañe privativamente al deber de prestación de una de las partes en el contrato: el deudor de la obligación garantizada en desarrollo del seguro. Por ello es por lo que la prenotada cláusula de garantía (Nº 5), en sana y constructiva lógica, se itera, debe ser interpretada en el sentido de referirla únicamente al sujeto "afianzado" (arts. 1620 y 1621 C.C.), en el caso que detiene la atención de la Corte, (…), pues una alteración o modificación de su débito, inicialmente, podría aparejar una alteración del estado del riesgo objeto del seguro contratado, en la hipótesis de que se concluya que tal institución, ciertamente, tiene injerencia en el apellidado "seguro de cumplimiento", cuya naturaleza jurídica, en el derecho nacional y comparado, se sabe, es asaz controvertida, tópico este ajeno y, de suyo, extraño a la discusión que hoy ocupa la atención de la Sala.
En suma, no se puede afirmar que el Tribunal omitió apreciar la póliza de seguro, o que, objetivamente considerada, le cercenó su contenido (cláusula quinta), dado que, se repite, el contrato de suministro, en sí mismo considerado (in globo), no sufrió modificación, concretamente en lo que atañe al débito a cargo de (…), la suministrante -y a su turno sociedad "afianzada"-, ratio del seguro de cumplimiento contratado en su oportunidad. Tanto es así, que en la carátula de la respectiva póliza, se acotó que su objeto consistía en "Garantizar el cumplimiento del contrato firmado por las partes, (…) referente al suministro de materiales de construcción de las siguientes marcas: (...)" (se resalta, fl. 149, cdno. 1º), obviamente en cabeza de (…), lo que corrobora la demarcación o delimitación ex contractu realizada frente a una de las prestaciones emergentes del negocio jurídico en cuestión: la referente al suministrante-tomador.
Por consiguiente, como la prestación de dar a cargo de (…) no fue trocada o alterada, como se examinó, mal puede invocarse la violación de la cláusula de garantía, tanto más cuanto que lo que se habría modificado, según el recurrente y como se apreció en líneas anteriores, sería el objeto de la obligación de Inversiones (…), la entidad suministrada, amén que titular del interés asegurado (acreedora), cambio éste que, de haberse efectuado, merced a los antecedentes y razonamientos ya historiados, resultaría inane en el sub lite y, por contera, ayuno de virtualidad respecto de la relación asegurativa en comento.
En cualquier caso, como el Tribunal acertó al considerar que las partes no introdujeron modificaciones al contrato de marras que alteraran su estructura esencial (sustrato tipológico), rectamente entendido, puesto que la dación en pago tan solo significó la extinción de la obligación a cargo de la sociedad demandante, no había lugar a decretar la terminación del contrato de seguro -o por lo menos entenderlo terminado-, al amparo del inciso final del artículo 1061 del Código de Comercio, con el pretexto de la transcrita cláusula de garantía.
B) Resta ocuparse del reproche relacionado con la supuesta inobservancia de la cláusula del contrato de seguro según la cual, el pago de la indemnización "se hará después de la ejecutoria del fallo judicial, administrativo, laudo arbitral, a elección del BENEFICIARIO, que declare el incumplimiento y al recibir LA COMPAÑÍA la comunicación escrita del BENEFICIARIO en que exija el pago, acompañada de una copia auténtica del respectivo fallo" (Se resalta, fl. 149, cdno. 1º), disposición de estirpe negocial que, a juicio del recurrente, no fue tenida en cuenta por el Tribunal, provocando -sin razón- que se condenara a la aseguradora a pagar intereses por una mora que no existe.
A este respecto, delanteramente, basta decir que, al contrario de lo que se esgrimió, el juzgador sí tuvo en cuenta dicha cláusula de la póliza, sólo que estimó que "la Compañía de Seguros está obligada a pagar dentro del término legal, una vez se le presente la respectiva reclamación, en el evento de no haber sido válidamente objetada, y no hasta que exista sentencia que disponga dicho pago, como lo pretende la Aseguradora apelante" (Se resalta, fl. 15, cdno. 4º). Por ello sostuvo que "es indudable que al no pagar el siniestro, dentro de los términos previstos en el artículo 1080 del Código de Comercio, quedó incursa en mora, acarreándole la consecuencia de pagar intereses de conformidad con lo establecido en la norma citada" (fl. 16, ib.).
Luego la prueba supuestamente omitida -in toto- sí fue contemplada por el Tribunal, sin que por el hecho de haberle negado eficacia se configure error de hecho, toda vez que la conclusión a la que arribó el ad quem, no obedeció tanto a la apreciación objetiva sobre el medio de prueba, como a la recta inteligencia que le dio a la norma sustancial llamada a resolver, en el plano jurídico, esta puntual controversia, razón por la cual el ataque debió perfilarse por la vía directa, en la medida en que si alguna equivocación existió, habría ocurrido en la aplicación o interpretación de las disposiciones llamadas a definir la controversia, con independencia de las conclusiones fácticas adoptadas.
Pero aún haciendo a un lado esta observación de índole técnica, la Sala estima que no se equivocó el sentenciador en el juicio que hizo, pues de conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, aún antes de la modificación que a este último le introdujo el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, el asegurado o beneficiario podía -y puede-, según el caso, acreditar la ocurrencia del siniestro y, por ende, demostrar la pervivencia de su derecho, en forma judicial o extrajudicial. Ninguna de tales disposiciones, acorde con los postulados tuitivos que inspiran la moderna legislación atinente a la relación aseguradora, establece -ni establecía- una restricción probatoria, la que no era -ni es- posible fijar ex contractu, como quiera que por mandato del artículo 1162 de la codificación mercantil patria, reflejo de la inequívoca tendencia internacional de morigerar el radio de acción de la autonomía privada mediante el expediente de considerar imperativas a un apreciable número de preceptos que gobiernan la aludida relación negocial -por lo menos de cara a una determinada tipología de riesgos: de masa-, el contenido del referido artículo 1080 sólo puede modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, como ya se preveía antes de la reforma aludida, concretamente desde la expedición del Código de Comercio en el año 1971 (Decreto 410).
Si ello es así, no erró el Tribunal al confirmar la sentencia de primer grado, que a su vez había condenado a la compañía de seguros a pagar intereses moratorios desde el 5 de julio de 1989 (la reclamación se presentó el 11 de abril anterior, fls. 152 y 153, cdno. 1º), bajo la consideración de que no era necesaria una sentencia que declarara el incumplimiento, toda vez que este tipo de cláusulas restrictivas, como la aquí invocada por la censura (fl. 149, ib.) -calificadas como abusivas por la doctrina y la legislación comparadas-, eran nulas absolutamente por mandato del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, hoy ineficaces según el literal a) del numeral 2º del artículo 184 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), en concordancia con el inciso 2º del numeral 4º del artículo 98 y el numeral 3º del artículo 100 de la misma normatividad, en cuanto violan disposiciones que, como los artículos 1077 y 1080 del estatuto mercantil, son imperativas, la primera "por su naturaleza", y la segunda porque expresamente así lo establece el artículo 1162 aludido, por lo menos frente al tomador, al asegurado y al beneficiario, al prohibir que se haga más gravosa la situación de dichos sujetos, la que forzosamente se consolida o materializa en punto tocante con la precitada estipulación negocial, habida cuenta que los obliga -y de suyo limita- a acudir a un proceso judicial a probar un derecho que, ex lege, puede ser acreditado extrajudicialmente.
Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como - por regla - sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para "excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual" (Lukes)8.
Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemán (ley de 9 de dic./76), luxemburgués (ley 25/83), italiano (art. 1469 bis y ss. C.C.), francés (ley 95/96), español (ley 7/98) y, en similar sentido - además -, en las legislaciones brasileña (art. 51 CDC), paraguaya (art. 691 C.C.), argentina (art. 37 ley 24.240 y el Decreto 1798/94), e igualmente en la colombiana, circunscrita ésta a los contratos de prestación de un servicio público (art. 133 ley 142/94), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas -primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes9.
En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica -o tarifaria-, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava -sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de "pagar el siniestro", concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).
Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (num. 4 art. 1045, en concordancia con el art. 1054 del C. Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge -in actus- la obligación a cargo de ésta de satisfacer la prestación asegurada (art. 1080 ib.).
Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas -que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones -de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio -por regla general- para su negociación individual.
De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no sólo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que "el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio", en cualquier caso, "no puede discutirse que existe voluntad contractual", o que ese acto no revista "el carácter de contrato"10, sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95, num. 1° y 333, inc. 4º C. Pol. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador -consumidor, lato sensu- deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle -figuradamente- un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. de Co.), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues ésta es su "expectativa objetivamente razonable", como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.
De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva -y de indiscutida inclusión en las llamadas "listas negras", contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias-, aquella cláusula que "favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente", entre las cuales se encuentra "La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable"11 (se resalta), restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la Sala se "acordó" en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y llanamente, que a través de esa aludida -y cuestionada- cláusula, se modificó un precepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no sólo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (num.1º inc.2° art.95 C. Pol.); que el Estado debe evitar o controlar "cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional" (inc. 4º art. 333. ib.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ib.).
Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de "las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas", ejemplo prototípico de las cuales "lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación" (CCXXXI, pág., 746).
En síntesis, no se equivocó el Tribunal en la aplicación de las normas de derecho sustancial que definían esta puntual discusión, como quiera que, efectivamente, para la demostración del incumplimiento del contrato de suministro por parte de la sociedad "afianzada", no podía exigirse -como se imponía en la cláusula 13 de las condiciones generales de contratación del seguro-, una prueba específica o tasada ex ante, particularmente la sentencia judicial ejecutoriada que así lo declarase, habida cuenta que la norma inmersa en el artículo 1080 del Código de Comercio, aún en la versión vigente para el momento de los hechos, también habilitaba la acreditación del derecho en forma extrajudicial, previsión esta que no podía ser modificada, se reitera, sino en beneficio del asegurado o del beneficiario (art. 1162), razón por la cual un sector de la doctrina la ha catalogado como "semimperativa", dada la posibilidad de modificarla únicamente en favor de los prenotados sujetos, lo que de plano excluye una alteración llamada a menoscabar sus intereses.
Acorde con lo expuesto, se concluye que los errores de hecho que en el cargo segundo le endilgó la parte recurrente a la sentencia del Tribunal, no tienen existencia, pues el ad quem, de una parte, no consideró que como efecto de la dación en pago que se efectuó para extinguir la obligación de pagar el precio del suministro, se hubiere modificado el contrato, y de la otra, porque en la tarea de apreciar las pruebas, específicamente en lo tocante con los perjuicios causados a la sociedad demandante por el incumplimiento del aludido negocio jurídico y la acreditación extrajudicial del siniestro ante la aseguradora, el sentenciador se ajustó a lo que de ellas emana, aplicando, además, correctamente las disposiciones llamadas a gobernar el litigio, motivo por el cual debe la Corte desestimar el segundo cargo y mantener incólume la sentencia, puesto que la arraigada presunción de acierto y de legalidad que la respalda no fue infirmada por la parte recurrente.
3. Finalmente, debe la Corte puntualizar frente a lo afirmado por el Tribunal en lo tocante con la tasa de interés que debe reconocer la compañía de seguros a la sociedad demandante, por el no pago oportuno del "siniestro" (art. 1080 C. de Co.), que si la "infracción de lo estipulado" se perpetúa en el tiempo, si la mora es un estado que se predica en todo momento -y no en uno solo- mientras no se satisfaga la obligación (período de inejecución), no puede afirmarse, como lo sostuvo el Tribunal, a pretexto de la excepción contenida en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 - cuya interpretación debe ser necesariamente restrictiva -, que la norma aplicable era el artículo 1080 del estatuto mercantil, antes de su modificación por la Ley 45 de 1990, porque era la vigente "para la época en que se celebró el contrato de seguro, y en que incumplió la Aseguradora (…)" (fl. 17, cdno. 4).
Por el contrario, ha señalado la jurisprudencia de la Sala que "los intereses de mora por el no pago oportuno de la prestación aquí reclamada y que tienen evidentemente connotación de "pena" al tenor del artículo 6º del C. C., deben comenzar a contabilizarse a la tasa prevista por el original texto del artículo 1080 del C. de Co. vigente para el momento en que se produjo la infracción contractual por falta del pago, sin olvidar que, como dicha infracción continuó prolongándose en el tiempo y simultáneamente el legislador mediante el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999 modificó la tasa del interés moratorio impuesta por aquel precepto, esas modificaciones también deben tenerse en cuenta para ser aplicadas a cada uno de los períodos de infracción (falta de pago) que por esas leyes posteriores, de aplicación inmediata, estuvieron regidos; lo que significa que "(…) la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo (de incumplimiento, se agrega) la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar (…)"" (sent., de 12 de agosto de 1998; expediente 4894); ello sin dejar de lado el evidente carácter de orden público económico que esas disposiciones ostentan y las implicaciones que para el caso tienen. Así, en conclusión, dado que al tenor del artículo 38, numeral 2º, de la Ley 153 de 1887 los preceptos posteriores que regulen distintamente los intereses moratorios durante la persistencia de la infracción, son de aplicación inmediata, "(…) la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua los intereses del período anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa (…)" (sentencia. citada). (Sent. de mayo 3 de 2000, exp. 5360).
Cumple agregar que, en casos como el que aquí se discutió, en el que varias disposiciones han estado vigentes durante el desarrollo del conflicto (art. 1080 Decreto 410/71 art. 83 ley 45/90 y art. 111 ley 510/99), no se puede afirmar -a rajatabla- que la tasa de interés aplicable es la que esté rigiendo al momento del pago de la prestación asegurada, doctrina esta admisible, en principio, cuando no existe conflicto de leyes en el tiempo, tal y como lo pregonó el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, modificado en el año 1999 por la referida Ley 510. Pero si, como aquí sucede, se verificó un tránsito de legislación, no puede el intérprete soslayar las reglas imperativas -amén que de orden público, como se anotó- que sobre el particular establece la Ley 153 de 1887, entre ellas la del artículo 38 señalado, norma según la cual debe aplicarse la ley vigente para el momento en que se presenta o configura la infracción (num. 2º) -que es continua-, cuya inteligencia ha sido precisada ya por la jurisprudencia patria, según quedó reseñado, sin que este criterio traduzca violación u olvido del principio contenido en el reformado artículo 1080 del Código de Comercio, en el sentido de que la tasa que debe reconocerse es la vigente en el momento en que se efectúe el pago, puesto que aquella centenaria disposición -bien entendida- es especial y, por contera, está llamada a prevalecer respecto de otras normas que no gobiernan, en concreto, la problemática del cambio o tránsito de legislación (lex posterior, non derogat priori especiali).
De no ser así, se desdibujaría el prístino concepto engastado en la referida disposición decimonónica, habida cuenta que se sustituiría por un criterio circunstancial: el pago, con evidente desmedro de la teleología de la precitada ley que descansa en una consideración ontológica divergente: el momento -o momentos- de la infracción, como tal más equitativa y acorde con la realidad económica imperante en los últimos lustros, signada por su falta de estabilidad, lo que en determinadas circunstancias conduciría a distorsionar el débito a cargo del asegurador, ora a su favor, ora en su contra, de suerte que aplicado fría e insularmente este criterio, habría que calcular los intereses debidos con arreglo a una tasa coyuntural que muy seguramente no estaría en consonancia con las ratas y períodos precedentes, merced al indiscutido carácter de duración que inviste el negocio jurídico asegurativo. No en vano, por antonomasia, los intereses moratorios son retrospectivos y no ultractivos, por manera que, prohijando una tesis contraria a la esbozada, la Corte observa que se podrían generar ostensibles injusticias, bien para el asegurado o beneficiario, bien para el asegurador, según el caso, en franca oposición a los granados axiomas que informan la justicia contractual, norte del derecho privado y constitucional contemporáneos.
Sin embargo, es de acotar que como la parte interesada no controvirtió esa determinación del Tribunal, la decisión de éste permanece inalterada, sin perjuicio de la aludida precisión.»
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